La Responsabilità dell'Avvocato nell'Attività Stragiudiziale – Le…
Le soluzioni conciliative, alternative alla definizione in sede giudiziaria delle controversie con la Pubblica Amministrazione – Responsabilità erariale della P.A. – Proposte operative
Un articolo del Cons. Avv. Alessia Alesii 
Il 25 settembre 2021 si è tenuto a Castrocaro Terme il Convegno sulla responsabilità erariale dell’Avvocato pubblico, organizzato dall’Unione degli Avvocati degli Enti Pubblici in occasione degli Stati Generali dell’Avvocatura pubblica, nel quale ho trattato il tema della responsabilità dell’avvocato nell’attività stragiudiziale.
Alcuni giorni dopo, il 28 settembre, si è celebrato il decennale dell’Osservatorio sui Conflitti e la Conciliazione presso il Tribunale di Roma che ha visto Magistratura ed Ordini Professionali confrontarsi sul tema della centralità della formazione e sul ruolo degli Ordini, della Giurisdizione e degli Enti Pubblici per la crescita della cultura della conciliazione.
Entrambi gli eventi hanno rappresentato un momento di approfondimento degli istituti di risoluzione alternativa delle controversie anche in considerazione del favor, sempre maggiore, manifestato dal legislatore nei confronti di tali rimedi che, a titolo esemplificativo, sono rappresentati dalla conciliazione ex artt. 185, 410 e 420 c.p.c., dalla mediazione, dalla mediazione demandata dal Giudice, dalla conciliazione proposta dal Giudice ex art. 185 bis c.p.c., dalla negoziazione assistita.
Nel corso dei due eventi sono state richiamate le “Linee Guida per la conciliazione nelle controversie con la Pubblica Amministrazione” da me predisposte unitamente all’Osservatorio e presentate in un Convegno tenutosi presso il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma il 22 giugno 2021.
Lo studio sul quale si è fondato il lavoro è partito dalla considerazione secondo la quale i percorsi volti a favorire soluzioni conciliative, alternative alla trattazione delle controversie in sede giudiziaria, si prefiggono la finalità non solo di ottenere una deflazione del ricorso all’Autorità Giudiziaria ma, non di meno, di accorciare le distanze che intercorrono tra cittadino e Istituzioni, nell’ottica di fornire tutela alle esigenze che provengono dal singolo di fronte alla “macchina” della P.A., spesso ritenuta di difficile accesso e comprensione.
Si è, pertanto, presa in considerazione la posizione della P.A. la quale, in quanto posta a presidio dell’interesse pubblico, è tenuta a garantire che l’azione amministrativa sia sempre ispirata ai principi di equilibrio dei bilanci e di sostenibilità finanziaria nonché di buon andamento e imparzialità dell’amministrazione, come dettati dall’art. 97 della Costituzione.
A corollario di tali principi si è dovuta tenere nella giusta considerazione, quindi, la responsabilità contabile nella quale incorre il pubblico amministratore che esponga l’Erario ad una spesa non dovuta, così da rappresentare la “responsabilità erariale” un paradigma imprescindibile per l’attività amministrativa che ogni rappresentante pubblico dell’Amministrazione si accinga a porre in essere. E ciò ancor di più nelle ipotesi nelle quali l’Ente decida di procedere ad un atto conciliativo di diritto privato per evitare l’insorgenza di una lite o anticiparne la chiusura attraverso una soluzione bonaria, piuttosto che attendere ed eseguire una decisione giurisdizionale.
Allo studio così condotto hanno partecipato, in una prospettiva di approccio e dialettica interprofessionale, i componenti dell’Osservatorio e, quindi, avvocati del Libero Foro e dell’Elenco Speciale degli avvocati degli Enti Pubblici, nonché rappresentanti delle professioni, notai, commercialisti e medici, unitamente ai Magistrati del Tribunale Civile di Roma alla cui competenza giurisdizionale è affidato il contenzioso con la P.A. ed ai Magistrati contabili per tutti i profili inerenti la fattispecie della “responsabilità erariale”.
La P.A. è chiamata a rispondere del proprio operato in molteplici campi di esercizio – sanità pubblica, erogazione di servizi, rifiuti, ambiente, ecc. – in relazione ai quali il volume del contenzioso si rivela di notevole consistenza, soprattutto dal punto vista del valore economico.
Il ricorso agli strumenti alternativi alla giurisdizione può, allora, rivelarsi utile per la P.A. – e quindi per gli interessi della collettività – per plurimi motivi: riduzione dei tempi e dei costi di gestione della lite; utilizzo più razionale delle risorse umane e finanziarie a disposizione; possibile risparmio e ritorno d’immagine per il fatto di non rimanere coinvolta in controversie, anche di rilevanza mediatica, che possono durare anni e produrre riflessi negativi sul rapporto di fiducia ed affidamento che deve intercorrere tra cittadino e P.A.
Il ruolo e la responsabilità dell’avvocato si rivelano, allora, di particolare importanza soprattutto nei casi di difficile soluzione nei quali la posizione delle “parti” e le relative responsabilità non siano già delineate e occorra affidarsi ad un’istruttoria, prima, e ad una trattiva, poi.
Ed infatti, laddove la responsabilità della P.A. ed una potenziale condanna in termini risarcitori della stessa siano – a seguito di un giudizio prognostico che tenga conto delle circostanze emerse dagli atti e dall’istruttoria del caso – altamente probabili, la soluzione conciliativa appare senza dubbio utile per l’Erario.
Diversa è l’ipotesi nella quale le circostanze di fatto e di diritto e la posizione rivestita dalle parti non siano ben nette e la controversia non appaia di pronta soluzione.
In tali casi gli strumenti alternativi devono essere utilizzati previa attenta valutazione volta a verificare che la pretesa sia assistita dalla probabilità di essere accolta in sede giudiziaria, potremmo dire che sia assistita dal fumus boni iuris, e corroborati, pertanto, da un’attività di ponderazione circa l’utilità della soluzione in termini di costi/benefici per l’Ente pubblico.
Del resto anche la decisione immotivata di perseverare nel coltivare una lite, in attesa che sia il Giudice a decidere sulla ragione e sul torto, potrebbe – in astratto – portare a configurare un’ipotesi di responsabilità erariale laddove la definizione stragiudiziale avrebbe potuto scongiurare il maggior esborso derivante dalla condanna giurisdizionale.
Tali temi di approfondimento, sui quali si è concentrato il confronto nel corso dei detti eventi formativi, hanno condotto a ritenere che affinchè il percorso conciliativo sia efficace e conduca ad un risultato concreto in termini di stipula di un accordo tra le parti, la P.A. non può prescindere da un giudizio preliminare in termini di “convenienza economica” dell’accordo rispetto alla definizione della lite, tra le medesime parti, in sede giudiziale.
Poiché l’azione amministrativa deve essere, sempre, ispirata al canone di “buona amministrazione” e, dunque, ai principi di efficienza, efficacia, economicità e trasparenza è indispensabile che la conciliazione sia riconducibile ai canoni di razionalità, logicità e corretta gestionale ed imparzialità (Corte dei Conti Sez. Lombardia – delib. n. 65/2020).
Trattandosi di una scelta discrezionale, la stessa non è soggetta a sindacato giurisdizionale se non nei termini della ragionevolezza e logicità e del prudente apprezzamento e, quindi, l’Ente dovrà valutare la convenienza economica dell’accordo rispetto ai rischi derivanti dalla definizione della lite dinanzi all’Autorità Giudiziaria, attraverso un percorso di ponderazione degli elementi di fatto e di diritto che emergono dalla fattispecie nonché dei precedenti giurisprudenziali eventualmente intervenuti su casi analoghi alla fattispecie in esame.
Occorrerà, pertanto, una comparazione delle poste in gioco attraverso un giudizio affidato a professionisti che ricoprano i diversi profili afferenti alla tipologia di servizio oggetto della controversia.
Ciò al fine di non affidare la decisione e le responsabilità che ne potrebbero derivare in termini erariali ad un singolo dipendente/funzionario ma di prevedere un percorso decisionale che, anche sul piano tecnico-contabile, conduca ad una soluzione ponderata in termini di costi/benefici, frutto di una decisione, possibilmente collegiale, che – se adeguatamente motivata – non sia suscettibile di giudizio di responsabilità contabile da parte della Corte dei Conti.
Dunque, nell’ambito della “best-practice” che deve regolare l’attività della P.A., l’obiettivo da perseguire e che, allo stesso tempo, salvaguarda l’operato del pubblico amministratore è sempre quello del buon andamento e dell’imparzialità, perseguibile attraverso un’adeguata motivazione posta a sostegno della scelta adottata dall’Amministrazione che abbia deliberato la spesa.
I suddetti incontri sono stati, altresì, l’occasione per prendere atto del Disegno di legge “Delega al Governo per l’efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie” n. 1662 – A che all’art. 2, lett. c quinquies dispone di “prevedere per i rappresentanti delle amministrazioni pubbliche … che la conciliazione nel procedimento di mediazione ovvero in sede giudiziale, non dà luogo a responsabilità contabile salvo il caso in cui sussista il dolo o colpa grave, consistente nella negligenza inescusabile derivante dalla grave violazione della leggo o dal travisamento dei fatti”.
Lo stesso Disegno di legge dispone, tra le altre misure, di introdurre agevolazioni fiscali, di estendere ad ulteriori materie il ricorso obbligatorio alla mediazione in via preventiva, di potenziare la mediazione demandata e, non ultimo, di riunire tutte le discipline vigenti in un unico testo degli strumenti complementari alla giurisdizione (TUSC), anche con opportuna valorizzazione delle singole competenze in ragione delle materie nelle quali dette procedure possono intervenire.
Si tratta, evidentemente, del favor del legislatore, cui facevo sopra cenno, nei confronti degli strumenti “alternativi” alla giurisdizione che, nel testo del Disegno di legge, vengono definiti come strumenti “complementari” alla giurisdizione, con l’intento di conferire loro un ruolo di maggiore peso e dignità giuridica rispetto a quello fino ad oggi comunemente riconosciuto.
Alla luce di quanto emerso e nella prospettiva di un sempre più ampio utilizzo degli strumenti stragiudiziali di risoluzione delle controversie, si è concluso che il ruolo dell’avvocato si profila come un ruolo indispensabile nell’assistenza da fornire durante tutte le fasi, dall’introduzione e valutazione della domanda alla conduzione delle trattative che porteranno alla definizione negoziale, assistenza che richiede, dunque, una preparazione apposita ed un costante aggiornamento nell’interesse preminente di tutelare la parte assistita.
A tale riguardo il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma si impegna nel proseguire a garantire percorsi formativi dedicati che possano essere di utilità per tutti gli iscritti nell’esercizio della professione anche in ambiti diversi da quelli tipici della giurisdizione.
Cons. Avv. Alessia Alesii
Pubblicazione a cura del Dipartimento Comunicazione, Cons. Avv. Andrea Pontecorvo