Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma

Dipartimento Centro studi - Formazione e Crediti formativi

Progetto sul diritto degli appalti

Newsletter n. 4

 

La Commissione Appalti Pubblici e Privati coordinata dal Consigliere Delegato Avv. Fabrizio Bruni ritiene di dare il proprio contributo, frutto del lavoro dei Componenti la stessa Commissione, fornendo periodicamente note/osservazioni sulle tematiche più ricorrenti poste alla sua attenzione dai Colleghi.

 

Il Presidente                                                                Il Consigliere delegato al Progetto Appalti

Mauro Vaglio                                          Fabrizio Bruni

 

Novità Giurisprudenza ed Autorità

 

Appalti pubblici e accordi di cooperazione tra pubbliche amministrazioni – Eccesso di potere

Consiglio di Stato, Sez. III, 16/12/2013, n. 1837

 

Contratto di compravendita di cosa futura

AVCP, 17/1/2014, parere n. AG3/2014

 

Ipotesi di immediata impugnazione del bando di gara – Requisiti soggettivi dei partecipanti – Scelta del criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa

TAR Lazio – Roma, sez. II ter, 5/2/2014, n. 1432

 

Responsabilità precontrattuale e procedure di evidenza pubblica

TAR Puglia – Bari, sez. II, 14/11/2013, n. 1534

 

Avvalimento – Avvalimento frazionato

TAR Sicilia – Palermo, sez. III, 21/01/14, n. 191 

 

Contratto di avvalimento e messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente

TAR Lazio – Roma, sez. III quater 3/2/2014, n. 1287

 

Cessione ramo d’azienda e partecipazione alle gare

TAR Puglia-Bari, Sez. I, 28/11/2013, n. 1590

 

Requisiti di partecipazione (generali) – Sulla applicabilità dell’art. 38, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006 ai procuratori speciali della società

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 16/10/2013, n. 23

 

Possesso dei requisiti di ordine generale ed ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale

Consiglio di Stato, sez. III, 14/1/2014, n. 101

 

Possesso dei requisiti di ordine generale ed ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale

Consiglio di Stato, sez. V, 27/12/2013, n. 6272

 

Procedure di gara e verbalizzazione delle operazioni volte alla custodia dei plichi

Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 3/2/2014, n. 8

 

Responsabilità civile nelle gare d’appalto – Risarcimento del danno per mancata aggiudicazione della gara

Consiglio di Stato, Sez. VI, 13/12/2013, n. 6000

 

Accesso agli atti della fase di esecuzione del contratto di appalto

Tar Calabria – Catanzaro, sez. I, 29/1/2014, n. 210

 

Contributo unificato – Aumenti ingiustificati in materia di appalti pubblici – Remissione alla Corte di Giustizia Unione Europea

T.R.G.A. – Sezione di Trento (ordinanza), 29/1/2014, n. 23

 

Contributi

 

L’eccezione di inadempimento come strumento di tutela a favore dell’impresa esecutrice negli appalti pubblici.

 

 

Novità Giurisprudenza ed Autorità

 

Appalti pubblici e accordi di cooperazione tra pubbliche amministrazioni – Eccesso di potere

Consiglio di Stato, Sez. III, 16/12/2013, n. 1837

 

La P.A., anche nell’accertamento di fatti complessi alla stregua di “concetti giuridici indeterminati” (c.d. unbestimmte Rechtsbegriffe) o di “regole tecnico-scientifiche opinabili”, deve ispirarsi ad un rigore metodologico e ad una coerenza applicativa che non possono non essere suscettibili di verifica e di controllo da parte del Giudice Amministrativo, nel loro intrinseco svolgimento, al fine di evitare che la discrezionalità tecnica trasmodi in arbitrio specialistico. Anche materie o discipline connotate da un forte tecnicismo settoriale, infatti, sono rette da regole e principi che, per quanto “elastiche” o “opinabili”, sono pur sempre improntate ad una intrinseca logicità e ad un’intima coerenza, alla quale anche la P.A., al pari e, anzi, più di ogni altro soggetto dell’ordinamento in ragione dell’interesse pubblico affidato alla sua cura, non può sottrarsi senza sconfinare nell’errore e, per il vizio che ne consegue, nell’eccesso di potere.

 

Nota: Il principio ribadito dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento riafferma che, anche le materie o discipline connotate da un forte tecnicismo settoriale, sono suscettibili di verifica da parte del Giudice Amministrativo. (Andrea Bonuomo)

 

Contratto di compravendita di cosa futura

AVCP, 17/1/2014, parere n. AG3/2014

 

Nota: Deve ritenersi ammissibile il ricorso alla vendita di cosa futura da parte della pubblica amministrazione solo nei ristrettissimi limiti in cui l’opera da acquisire costituisca, secondo un documentato e motivato apprezzamento dell’Amministrazione, un bene infungibile, con riguardo alle sue caratteristiche strutturali o topografiche, ovvero non altrimenti acquisibile.

Sia le persone giuridiche pubbliche che private hanno la stessa capacità giuridica, pertanto è pacifico che la P.A. può porre in essere contratti di diritto privato in assenza di specifico divieto.

L’acquisto di cosa futura rappresenta un istituto che non solo opera in deroga alla normativa in materia di appalti pubblici ma, addirittura, si pone in alternativa all’appalto di opere pubbliche che rimane il sistema ordinario per l’acquisizione di opere di pertinenza pubblica, pertanto la conclusione di una vendita di cosa futura da parte della P.A. pur essendo ammissibile in astratto in concreto si verifica eccezionalmente, in quanto si devono evitare intenti elusivi della normativa interna e comunitaria in materia di contratti pubblici, occorre quindi che l’amministrazione valuti preventivamente la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di realizzazione delle opere pubbliche.

Infatti, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’istituto della vendita di cosa futura non è stato esperito dall’ordinamento con il sopravvenire della più recente legislazione sui lavori pubblici, salvo verificare se in concreto l’amministrazione abbia stipulato un contratto di vendita o di appalto.

È quindi ammissibile il ricorso alla vendita di cosa futura ma solo nei ristrettissimi limiti in cui l’opera da acquisire costituisca secondo un motivato e documentato apprezzamento dell’amministrazione, un bene infungibile con riguardo alle sue caratteristiche strutturali e topografiche, ovvero non acquisibile in altro modo, a prezzi, condizioni e tempi inaccettabili per il perseguimento dell’interesse pubblico.

Quindi l’amministrazione deve valutare preventivamente la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di realizzazione delle opere pubbliche e ove ne verifichi la non praticabilità in relazione a specialissime motivate e documentate esigenze di celerità, funzionalità ed economicità potrà scegliere di acquistare l’immobile secondo il meccanismo della compravendita.

La differenza tra vendita di cosa futura e appalto è in teoria di estrema chiarezza in quanto l’appalto ha un’efficacia essenzialmente obbligatoria (essendo il suo normale oggetto un’obbligazione di fare) mentre la compravendita ha un’efficacia essenzialmente traslativa (essendo il suo normale oggetto un obbligo di dare). Ma nella pratica i confini tra i due istituti non sono sempre marcati e precisi perché lo stesso risultato economico può essere raggiunto sia con la vendita di cosa futura che con l’appalto; e la differenza non è di scarsa importanza, se si considera la diversa disciplina tra i due istituti Non trovano applicazione per la vendita di cose future le norme sull’appalto relative alla facoltà di recedere dal contratto unilateralmente (art. 1671) al momento del passaggio dei rischi e dei pericoli (art. 1673) ed alla revisione dei prezzi (art. 1664).

Il problema sorge soprattutto quando il suolo appartiene a colui che esegue la costruzione, l’appalto può avere non solo effetti obbligatori (il compimento dell’opera) ma anche effetti reali (il trasferimento dei materiali e del suolo).

La Giurisprudenza contabile ha affermato che nel caso di contratto di vendita di cosa futura di un immobile da destinare ad uffici pubblici per la stessa natura intrinseca dell’atto l’acquisto del fabbricato non potrebbe verificarsi prima della venuta ad esistenza del bene (art. 1472), quindi l’immobile verrebbe ad essere costruito sul terreno rimasto di proprietà del venditore e senza che l’amministrazione resti coinvolta in tutto ciò che concerne l’attività edificatoria dell’immobile: ne consegue che il pagamento dell’anticipazione del prezzo contrattuale è in contrasto con le disposizioni contenute nell’art. 12 R.d. 18 novembre 1923 n. 2440 e con l’art. 48 del relativo regolamento di esecuzione.

Dal canto suo la Suprema Corte ha osservato come un’amministrazione che attraverso una ricerca di mercato, intende acquistare un edificio costruito da un’impresa, proprietaria anche del suolo su cui tale edificio verrà realizzato non pone in essere un appalto di lavori pubblici ma un contratto di vendita di cosa futura.

Ciò che assume rilievo in questa fattispecie contrattuale è, infatti, il conseguimento da parte della PA della proprietà dell’immobile completato. L’acquisto del suolo e il lavoro del costruttore, invece appaiono soltanto come elementi accessori, anche se indispensabili rispetto all’oggetto principale del contratto (cfr. Cass. Civ 12 maggio 2008 n. 11656); tale ipotesi può integrare alternativamente tanto gli estremi della vendita di cosa futura (verificandosi l’effetto traslativo nel momento in cui il bene viene ad esistenza nella sua completezza) quanto quelli del negozio misto, caratterizzato da elementi propri della vendita di cosa presente (il suolo con conseguente effetto traslativo immediato dello stesso) e dell’appalto, a seconda che assuma rilievo centrale, nel sinallagma contrattuale, l’intento delle parti aventi ad oggetto il conseguimento della proprietà dell’immobile completato attraverso il trasferimento della proprietà attuale del suolo e l’attività realizzatrice dell’opera da parte del cedente a proprio rischio e con la propria organizzazione.

In conclusione il ricorso all’acquisto di cosa futura può avvenire da parte della P.A. a tali condizioni: a) l’espletamento di una preventiva gara informale, qualora l’area non sia puntualmente localizzabile; b) l’immobile da acquistare possegga caratteristiche che lo rendono infungibile; c) l’immobile abbia la destinazione urbanistica prevista dal PRG; d) sia compiuta una valutazione costi-benefici; e) il titolo di proprietà dell’area sia stato acquisito dal venditore in epoca “non sospetta” rispetto alla determinazione dell’amministrazione di munirsi del bene; f) l’oggetto del contratto si esaustivamente determinato sin dal momento della stipula; g) si proceda alla verifica del possesso, da parte del venditore, di sufficienti requisiti di capacità economica che valgono ad assicurare in via preventiva l’adempimento delle obbligazioni contrattuali, requisiti che devono preesistere alla stipulazione del contratto. (Maria Giuseppina Lo Iudice)

 

Ipotesi di immediata impugnazione del bando di gara – Requisiti soggettivi dei partecipanti – Scelta del criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa

TAR Lazio – Roma, sez. II ter, 5/2/2014, n. 1432

 

(i) Nelle gare d’appalto, sono clausole della lex specialis immediatamente lesive e, quindi, autonomamente impugnabili senza attendere la loro concreta applicazione da parte della stazione appaltante le clausole che determinano una sicura preclusione all’ammissione alla gara di un operatore economico. Viceversa, l’onere dell’immediata impugnazione del bando di gara va escluso nei riguardi delle clausole dotate solo di astratta e potenziale lesività, la cui idoneità a produrre un’effettiva lesione potrebbe essere valutata unicamente all’esito della procedura selettiva, ove negativo per l’interessato.

(ii) Nella scelta tra il criterio di aggiudicazione secondo il prezzo più basso e quello secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa, l’amministrazione gode di un’ampia discrezionalità, sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità per manifesta illogicità o per travisamento dei fatti.

(iii) La differenza tra i due criteri si concreta nella circostanza che in un caso, il criterio del prezzo più basso, l’amministrazione aggiudicatrice compie un mero accertamento tecnico, nel senso che “verifica” la migliore offerta sulla base di scienze esatte e senza alcun tipo di valutazione, mentre nell’altro caso, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, esercita la c.d. discrezionalità tecnica, nel senso che “valuta” quale sia la migliore offerta con riferimento a parametri opinabili.

(iv) Il criterio del prezzo più basso può presentarsi adeguato esclusivamente quando l’oggetto del contratto abbia connotati di ordinarietà e sia caratterizzato da elevata standardizzazione in relazione alla diffusa presenza sul mercato di operatori in grado di offrire in condizioni analoghe il prodotto richiesto. In particolare, la notevole discrezionalità attribuita ai singoli offerenti circa le modalità di organizzazione per l’esecuzione del servizio, testimoniata dal costantemente riferimento, nella lex specialis, ai concetti di adeguatezza ed idoneità delle risorse umane e delle risorse strumentali, tali da rendere le offerte ontologicamente eterogenee, e, quindi, logicamente insuscettibili di essere graduate in modo automatico attraverso il mero criterio del prezzo più basso.

 

Nota: (i) La decisione in commento si inserisce nel solco della consolidata giurisprudenza amministrativa sull’argomento. L’orientamento risale alla notissima Adunanza Plenaria del 27 gennaio 2003, n. 1, con la quale si è affermato il principio per cui “L’onere di immediata impugnazione del bando di gara deve, normalmente, essere riferito alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione. Non può tuttavia essere escluso un dovere di immediata impugnazione delle clausole del bando in quei limitati casi in cui gli oneri imposti all’interessato ai fini della partecipazione risultino, manifestatamente incomprensibili o implicanti oneri per la partecipazione del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale”: il che circoscrive le clausole della lex specialis soggette ad immediata impugnazione, nel rispetto del termine decadenziale e senza che sia necessario attenderne l’applicazione nei confronti del concorrente, alle previsioni c.d. escludenti ed a quelle abnormi, irragionevoli o ‘perplesse’, ossia suscettibili di molteplici letture tali da non consentire all’operatore economico di decodificare in maniera univoca la legge di gara, successivamente tipizzate nell’applicazione giurisprudenziale in una molteplicità di ipotesi (quali l’imposizione di obblighi contrari alla legge, gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta, etc.). Il paradigma sotteso è, evidentemente, quello della lesione immediata alla posizione dell’operatore rispetto al bando di gara, e dunque del correlato interesse alla tutela giurisdizionale: il che afferma la natura provvedimentale - e non normativa, in tal caso meritevole solo di disapplicazione - dei bandi di gara. Per le clausole dotate solo di astratta e potenziale lesività rimane invece fermo l’orientamento precedente, per cui ne va esclusa l’impugnazione fino all’adozione dei provvedimenti consequenziali da parte della stazione appaltante, lesivi dell’interesse del concorrente, ritenendosi che solo in tal caso questi possa invocare una lesione meritevole di tutela, con ogni conseguenza sia in ordine alla decorrenza del termine di impugnazione opinando che all’oggetto dell’impugnativa (tanto il provvedimento quanto l’atto presupposto, ossia la legge di gara: c.d. impugnativa differita). Rimane sullo sfondo, nella sentenza qui riportata, la questione della preventiva presentazione della domanda di partecipazione ai fini del sorgere dell’interesse all’impugnazione, affermata a più riprese dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2002, n. 6), negata invece dalla Corte di Giustizia Europea (Corte di Giustizia CE, 12 febbraio 2004, n. 7230). Da ultimo, la questione è stata rimessa all’Adunanza Plenaria dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza del 1° febbraio 2013, n. 634 così argomentando: Il Collegio … ritiene che le imprese partecipanti a procedure ad evidenza pubblica dovrebbero ritenersi tenute ad impugnare qualsiasi clausola del bando ritenuta illegittima, entro gli ordinari termini decadenziali … Con la domanda di partecipazione alla gara, infatti, le imprese concorrenti divengono titolari di un interesse legittimo, quale situazione soggettiva protetta corrispondente all’esercizio di un potere, soggetto al principio di legalità ed esplicato, in primo luogo, con l’emanazione del bando. A qualsiasi vizio di quest’ultimo si contrappone, pertanto, l’interesse protetto al corretto svolgimento della procedura, nei termini disciplinati dalla normativa vigente in materia e dalla lex specialis; l’inoppugnabilità della disciplina di gara contenuta nel bando, alla scadenza degli ordinari termini decadenziali, appare dunque conforme alle esigenze di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa.”. Con la sentenza n. 8 del 22 aprile 2013 l’Adunanza Plenaria ha ritenuto di non dover affrontare la questione: “L’Adunanza plenaria reputa che la fondatezza della censura, sulla quale manca una statuizione decisoria nell’ordinanza di rimessione, evidenzi la legittimità della clausola del bando e, quindi, esima il Collegio dall’approfondimento della questione processuale della tempestività della relativa impugnazione”.

(ii) (iii) (iv) Il tema è di particolare attualità nel settore dei servizi. Gli operatori hanno assistito, in tempi di spending review, alla progressiva adozione del criterio del prezzo più basso anche in gare rivolte all’approvvigionamento di servizi tradizionalmente aggiudicati secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, così azzerando il momento valutativo della qualità del servizio in favore di uno scrutinio squisitamente economico delle offerte. Pacifica la differenza tra i due istituti, nell’analisi giurisprudenziale viene in rilievo essenzialmente l’ampiezza della discrezionalità della stazione appaltante in ordine all’adozione di un criterio piuttosto che un altro, come dappresso riferito. La materia è governata dalla Direttiva CE 2004/18, attualmente oggetto di proposte di emendamento, ed in particolare dall’art. 53 (“Criteri di aggiudicazione dell’appalto”), che dispone:

“Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative nazionali relative alla rimunerazione di servizi specifici, i criteri sui quali si basano le amministrazioni aggiudicatrici per aggiudicare gli appalti pubblici sono:

a) o, quando l’appalto è aggiudicato all’offerta economicamente più vantaggiosa dal punto di vista dell’amministrazione aggiudicatrice, diversi criteri collegati all’oggetto dell’appalto pubblico in questione, quali, ad esempio, la qualità, il prezzo, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, le caratteristiche ambientali, il costo d’utilizzazione, la redditività, il servizio successivo alla vendita e l’assistenza tecnica, la data di consegna e il termine di consegna o di esecuzione; oppure

b) esclusivamente il prezzo più basso”.

La norma riprende l’art. 30 della Direttiva CEE 1993/37, in ordine al quale la Corte Giustizia delle Comunità Europee ha stabilito che “la fissazione da parte del legislatore nazionale, in termini generali ed astratti, di un unico criterio di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici priva le amministrazioni aggiudicatrici della possibilità di prendere in considerazione la natura e le caratteristiche peculiari di tali appalti” (Corte Giustizia Comunità Europee, Sez. II, 07/10/2004, n. 247).

La norma è stata recepita nell’ordinamento nazionale con l’art. 81 (Criteri per la scelta dell’offerta migliore) del d.lgs. 163/2006, secondo il quale:

“Nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di cui al comma 1 sarà applicato per selezionare la migliore offerta”.

La giurisprudenza nazionale ha così specificato il criterio di congruità sopra tracciato: “Rientra nei poteri discrezionali dell’amministrazione appaltante operare la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa in base alle caratteristiche dell’appalto, avendo di mira unicamente la garanzia della libera concorrenza e la selezione della migliore offerta (Corte di Giustizia C.E. sent. 7 ottobre 2004, in causa C- 247/02, Cons. St. Sez. IV, 23.settembre 2008, n. 4613, Sez. VI, 3 giugno 2009, n. 3404). Da tale principio discende la sindacabilità del criterio prescelto solo in caso di manifesta illogicità, inadeguatezza o travisamento. La scelta tra i criteri, che sono quindi astrattamente equiordinati, deve orientarsi tenendo presente l’unicità e l’automatismo del criterio del prezzo più basso e la pluralità e variabilità dei criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quali il prezzo, la qualità, il pregio tecnico, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica, ecc. Pertanto, è da considerare manifestamente illogica la scelta del criterio del prezzo più basso quando la legge di gara attribuisca rilievo ad aspetti qualitativi variabili dell’offerta, in riferimento al particolare valore tecnologico delle prestazioni, al loro numero, al livello quantitativo e qualitativo dei servizi di formazione del personale e di manutenzione delle apparecchiature. In questi casi la pluralità di elementi presi in considerazione dalla lex specialis si pone in contrasto con la caratteristica unicità del criterio del prezzo più basso comportando la violazione degli articoli 81 e 82 del d. lgs. n. 163 del 2006”. (Cons. Stato, Sez. V, 03/12/2010, n. 8408; conf. Cons. Stato, Sez. IV, 22/03/2007, n. 1389; T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, 05/07/2007, n. 1754).

Di grande interesse anche le determinazioni dell’Autorità di Vigilanza in materia, infine racchiuse nelle Linee Guida a supporto delle amministrazioni nella redazione dei bandi di gara. Nelle determinazioni è ricorrente l’affermazione per cui “L’utilizzo del criterio del prezzo più basso è ammesso nelle gare di appalto solo nelle ipotesi in cui la lex specialis non lascia all’iniziativa delle imprese concorrenti margini di definizione dei contenuti dell’appalto, predefinisce e descrive tutti gli elementi progettuali e si svolge mediante operazioni in larga misura standardizzate, individuando in modo preciso il complesso delle prestazioni e la concreta organizzazione del lavoro, sicché l’unica variabile in questo caso è costituita dal prezzo, rimesso appunto all’offerta di ciascun concorrente. Pertanto, ogniqualvolta l’oggetto del contratto sia oltremodo elementare e standardizzato (determinazione n. 5 del 2008) si giustificherà la scelta del criterio del prezzo più basso; al contrario, qualora l’oggetto del contratto sia più articolato, di talché occorrerà tenere conto di una pluralità di elementi, anche qualitativi, e non solo del prezzo, la scelta dovrà orientarsi verso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.” (Deliberazione n. 65 del 16/07/2009; conf. Determinazione n. 4 del 20/5/2009, Determinazione n. 5 dell’8/10/2008).

Nelle Linee Guida, al par. 2, si legge che “L’articolo 81, al comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, rubricato “criteri per la scelta dell’offerta migliore” dispone che “nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”. L’uso della formula disgiuntiva “o” indica, chiaramente, che esiste una sostanziale equivalenza tra i due sistemi, i quali possono essere liberamente scelti dall’amministrazione. Pertanto, posta l’assenza di alcun indirizzo preferenziale previsto dal legislatore a favore dell’uno o dell’altro criterio e considerata l’ampia discrezionalità nella scelta di cui gode la stazione appaltante, la stessa, all’atto di decidere quale criterio utilizzare, dovrà, tuttavia, fondare la propria scelta sulla base di due linee di indirizzo e di presupposti. … L’Autorità ha affermato, con riguardo agli appalti di lavori pubblici, che il criterio del prezzo più basso può reputarsi adeguato al perseguimento delle esigenze dell’amministrazione quando l’oggetto del contratto non sia caratterizzato da un particolare valore tecnologico o si svolga secondo procedure largamente standardizzate, mentre il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa può essere adottato quando le caratteristiche oggettive dell’appalto inducano a ritenere rilevanti, ai fini dell’aggiudicazione, uno o più aspetti qualitativi, quali, ad esempio, l’organizzazione del lavoro, le caratteristiche tecniche dei materiali, l’impatto ambientale, la tecnologia costruttiva utilizzata …. Anche la giurisprudenza più recente si è espressa nel senso che la scelta tra i criteri, che sono quindi astrattamente equiordinati, deve orientarsi tenendo presente l’unicità e l’automatismo del criterio del prezzo più basso e la pluralità e variabilità dei criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quali il prezzo, la qualità, il pregio tecnico, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica, ecc. (cfr. decisione numero 8408 del 3 dicembre 2010 pronunciata dal 7 Consiglio di Stato). Pertanto, è da considerare manifestamente illogica la scelta del criterio del prezzo più basso quando la legge di gara attribuisca rilievo ad aspetti qualitativi variabili dell’offerta, in riferimento al particolare valore tecnologico delle prestazioni, al loro numero, al livello quantitativo e qualitativo dei servizi di formazione del personale e di manutenzione delle apparecchiature. In questi casi la pluralità di elementi presi in considerazione dalla lex specialis si pone in contrasto con la caratteristica unicità del criterio del prezzo più basso comportando la violazione degli articoli 81 e 82 del d. lgs. n. 163 del 2006.… Recentemente, la stessa Commissione Europea, nel “Libro Verde sulla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici “ (COM(2011) 15 definitivo) si chiede se, posto che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sembra il più adatto a realizzare obiettivi strategici, sia utile modificare le norme vigenti (per alcuni tipi di appalti/alcuni settori specifici/in determinate circostanze, quali i servizi sociali) per eliminare il criterio basato unicamente sul prezzo più basso, ovvero per limitare l’applicazione del criterio del prezzo o l’importanza che le amministrazioni aggiudicatrici possono attribuire al prezzo nell’offerta economicamente più vantaggiosa.” (Linee guida AVCP per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa). (Michele Mammone).

 

Responsabilità precontrattuale e procedure di evidenza pubblica

TAR Puglia – Bari, sez. II, 14/11/2013, n. 1534

 

(i) Ai sensi dell’art. 133, comma primo, lett. l), del codice del processo amministrativo, va riconosciuta la giurisdizione del giudice amministrativo sulle pretese risarcitorie attinenti a quella fase della procedura di gara che va dall’aggiudicazione alla stipula del contratto.

(ii) Deve ritenersi applicabile l’istituto della responsabilità precontrattuale in caso di procedure di gara indette dalla pubblica amministrazione, trattandosi di procedimenti amministrativi di scelta del contraente privato che sostituiscono, mediante una procedura predeterminata e funzionalizzata, i contatti preliminari tra le parti, che avvengono nell’ambito del diritto comune. In quest’ipotesi, il giudice amministrativo non deve accertare se la pubblica amministrazione si sia comportata da corretto amministratore, bensì da corretto contraente, adempiendo i doveri civilistici di buona fede e diligenza.

 

Nota: (i) (ii) Con la pronuncia in esame, il Tribunale Amministrativo con sede in Bari, si uniforma alla ormai consolidata giurisprudenza formatasi in tema di responsabilità precontrattuale e procedure di gara.

Dopo aver riaffermato la giurisdizione del g.a. sulle pretese risarcitorie che nascono da una scorretta gestione, da parte della stazione appaltante, di quella fase della procedura che va dall’aggiudicazione della commessa alla vera e propria stipula del contratto, conferma la natura precontrattuale della responsabilità gravante sull’amministrazione aggiudicatrice che, sia pur legittimamente, abbia annullato in autotutela l’aggiudicazione.

Secondo il Collegio decidente, infatti, ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale della p.a., non si deve tener conto della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica, cristallizzato nel provvedimento amministrativo, quanto, più propriamente, della correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall’Amministrazione durante la formazione del contratto. In particolare, alla luce dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede, di cui è espressione l’articolo 1337 del codice civile, la stazione appaltante ha sempre l’obbligo di rendere al partecipante alla gara, in modo completo e tempestivo, tutte le informazioni necessarie e sufficienti a salvaguardare la sua posizione, circa fatti che possano far ipotizzare fondatamente il ritiro dei relativi atti, così da impedire che si consolidi un ragionevole ed incolpevole affidamento sul positivo esito della procedura. (Gianmarco Poli)

 

Avvalimento – Avvalimento frazionato

TAR Sicilia – Palermo, sez. III, 21/01/14, n. 191 

 

È legittima l’aggiudicazione nei confronti di una concorrente che, per raggiungere i requisiti di qualificazione, abbia fatto ricorso a due distinti avvalimenti. Sebbene ciò sia vietato dall’art. 49, comma 6, del codice dei contratti, a norma del quale “il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione”, tuttavia è possibile procedervi, dal momento che la Corte di Giustizia con la recente sentenza 10 ottobre 2013, sez. V, in causa C-94/12, ha affermato che “gli artt. 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l’art. 33, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come l’art. 49, comma 6, del codice dei contratti, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione delle capacità di più imprese”. Ne consegue che la predetta disposizione deve essere disapplicata nella parte in cui pone il divieto in questione. Nessun rilievo può essere dato al fatto che il bando ponesse un divieto di avvalimento frazionato, perché, “caduto” quello posto dal codice, tale clausola va considerata nulla ex art. 46, comma 1 bis, c.p.a.

 

Nota: Con la sentenza in commento, alla luce della nota sentenza della Corte di Giustizia 10 ottobre 2013, n. C-94/12, viene definitivamente superato dalla giurisprudenza interna, ferma nella piena applicazione delle limitazioni e dei divieti di cui all’art. 49, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006, il divieto del c.d. avvalimento frazionato.

V’è da dire, in proposito, che una certa apertura in tal senso si è comunque avuta con Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2011, n. 857, secondo cui l’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 deve essere inteso non nel senso che il concorrente-raggruppamento temporaneo di imprese debba avvalersi di una sola impresa, non potendosi escludere, in linea con la ratio dell’istituto dell’avvalimento, diretta a favorire la più ampia partecipazione delle imprese alle gare, che il raggruppamento, inteso non quale soggetto unitario ma quale unione di soggetti distinti, possa soddisfare i requisiti di capacità richiesti avvalendosi di più imprese ausiliarie quali sono le singole imprese che lo compongono.

Ciononostante, numerose erano state, anche in seguito, le pronunce di piena riaffermazione del divieto dell’utilizzo frazionato dei requisiti di gara (ex multis: Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2013, n. 439, Cons. Stato: sez. IV, 24 maggio 2013, n. 2832; sez. III, 1° ottobre 2012, n. 5161, Cons. Stato: sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340; Cons. Stato sez. VI, 13 giugno 2011, n. 3565).

Per effetto degli enunciati della Corte di Giustizia, la regola posta dall’art. 49, comma 6, del codice dei contratti pubblici si ribalta di 180 gradi. Via libera nei lavori all’avvalimento plurimo e frazionato con possibilità per la stazione appaltante, in via eccezionale, di non consentirlo in relazione a talune specifiche tipologie di lavori, sempre che ciò venga indicato nel bando e che rispetti il principio di proporzionalità (altro dei principi del Trattato, direttamente applicabili).

Finisce, dunque, la distinzione dei lavori con i servizi e le forniture, dove il frazionamento dei requisiti era stato permesso,

Viene superata la tesi che vieta l’uso dell’avvalimento per conseguire il cosiddetto “cumulo parziale dei requisiti”. Invero, la Corte di Giustizia considera del tutto legittimo che le capacità di terzi soggetti ausiliari (uno o più d’uno) si aggiungano alle capacità del concorrente, al fine di soddisfare – attraverso il cumulo di referenze singolarmente insufficienti – il livello minimo di qualificazione prescritto dalla stazione appaltante nella legge di gara.

E’ bene notare che una prima applicazione della sentenza della Corte di Giustizia si è avuta con Cons. Stato, sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5874, che, ribaltando la decisione del Tar – che a sua volta, conformandosi alla giurisprudenza del Consiglio di Stato sopra citata, aveva negato la legittimità dell’avvalimento frazionato in relazione al requisito del capitale sociale minimo richiesto in quanto nessuna delle due imprese arrivava alla soglia prescritta dal bando – ha ribadito il principio affermato dalla Corte di Giustizia Europea con la sentenza 10 ottobre 2013, n. C-94/12, ritenendo ammesso nelle gare di appalto il cosiddetto avvalimento plurimo o frazionato, con il quale il concorrente raggiunge un determinato requisito di partecipazione avvalendosi anche di più soggetti che quel requisito non posseggano per intero.

Con la conseguenza che deve ritenersi illegittima l’esclusione dalla gara di una società che, non avendo un capitale sociale di consistenza pari a quella richiesta dal bando di gara, aveva integrato il requisito mediante avvalimento parziale, essendo stato il requisito raggiunto sommando i capitali delle due società. (Benedetta Mancini)

 

Contratto di avvalimento e messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente

TAR Lazio – Roma, sez. III quater 3/2/2014, n. 1287

 

È legittimo l’avvalimento di garanzia e dunque non in contrasto con le esigenze di specificità previste dall’art. 49, comma 2, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 e dall’art. 88, d.P.R. n. 207 del 2010, quando il contratto, integrato anche dalle dichiarazioni rese dall’impresa ausiliaria, contenga la volontà seria e palese dell’ausiliaria di mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, i mezzi ed i requisiti di cui la ausiliata è carente.

 

Nota: Con la sentenza in commento il TAR Lazio ribadisce quanto già affermato dalla più recente giurisprudenza amministrativa in tema di corretta identificazione dell’istituto dell’avvalimento e dell’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo.

Viene riaffermata la centralità della messa a disposizione delle risorse all’interno del sinallagma tipizzante il contratto di avvalimento, come sancito dall’articolo 88 del Regolamento di attuazione del Codice dei Contratti (D.P.R. n. 207 del 5 ottobre 2010), che, infatti, prescrive l’indicazione puntuale ed analitica delle risorse e dei mezzi prestati.

Sostiene il TAR che, secondo consolidata giurisprudenza amministrativa, il limite di operatività dell’istituto dell’avvalimento, di cui all’art. 49, comma 2, lett. f), del codice dei contratti pubblici, di per sé suscettibile di un amplissimo campo operativo, è dato dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario, anche alla luce del chiaro disposto dell’art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti). In altri termini, è insufficiente allo scopo la sola e tautologica riproduzione, nel testo del contratto di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, o espressioni equivalenti (Cons. St., sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; id., sez. III, 3 settembre 2013, n. 4386;).

Solo in tal modo, afferma il TAR Lazio, si coniuga l’elasticità dell’istituto dell’avvalimento con l’esigenza di assicurare l’effettività dell’impegno assunto con il contratto, a tutela sia dell’interesse pubblico che fa capo alla stazione appaltante (e che potrebbe essere facilmente eluso, se fosse consentito il ricorso a formule puramente verbali), sia delle regole di fondo dell’autonomia privata, secondo le quali la serietà dell’intento e la concretezza dell’obbligo, quali si manifestano nell’oggetto e nella causa negoziale, sono condizioni necessarie perché l’accordo delle parti produca l’effetto vincolante tipico dell’atto di autoregolamento.

Inoltre, la dichiarazione dell’impresa ausiliaria, richiamata dal contratto di avvalimento, in cui questa si obblighi nei confronti dell’impresa ausiliata e, in solido con essa, anche verso la stazione appaltante, a fornire i “requisiti” e “le risorse” necessarie, costituisce un completamento motivazionale del contratto stesso, rendendolo idoneo a svolgere la sua funzione in quanto contenente la volontà seria dell’ausiliaria di mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, i mezzi ed i requisiti di cui la ditta ausiliata è carente.

Giova evidenziare che i medesimi principi in tema di avvalimento di garanzia sono già stati di recente espressi dal Consiglio di Stato (sez. III, 22 gennaio 2014 n. 294 e sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135) con pronunce che si innestano nel prevalente indirizzo giurisprudenziale (Consiglio di Stato, sez. III, n. 2344 del 18 aprile 2011 e nello stesso senso anche sez. V, n. 4510 del 6 agosto 2012).

La sentenza in commento afferma, inoltre, che il principio della palese e concreta disponibilità attuale di risorse e dotazioni aziendali di cui, con il contratto di avvalimento, si dà mandato all’ausiliata di avvalersi, deve trovare applicazione anche con riferimento agli appalti diversi da quelli di lavori pubblici, atteso che in ogni tipo di appalto occorre che, in sede d’avvalimento, sia fornita seria e precisa contezza dei requisiti della pregressa esperienza e della capacità economica che sono messe a disposizione.

Qualora ciò non fosse, conclude il Tar Lazio, verrebbe meno la natura stessa dell’istituto, finalizzato non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti, che ne siano sprovvisti, di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti garantendo l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati.

Infatti, se è vero che l’art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 è dettato per gli appalti di lavori, esso tuttavia non è una regola peculiare di tale comparto, ma esprime l’esigenza generale che ogni stazione appaltante sia messa in grado di comprendere immediatamente l’effettività e la serietà della messa a disposizione dei requisiti, nonché della loro coerenza con l’oggetto dell’appalto. (Benedetta Mancini)

 

Cessione ramo d’azienda e partecipazione alle gare

TAR Puglia-Bari, Sez. I, 28/11/2013, n. 1590

 

(i) Rientra nella giurisdizione del Giudice amministrativo e non in quella del G.O. una controversia avente a oggetto l’impugnazione, da parte di una società che ha partecipato a una gara d’appalto, della presa d’atto della P.A. della cessione di un ramo d’azienda dell’aggiudicataria, con conseguente subentro della cessionaria nell’esecuzione del contratto.

(ii) È legittimo il provvedimento della P.A. di presa d’atto della cessione del ramo d’azienda dell’aggiudicataria, anche nel caso in cui questa sia intervenuta nella fase successiva alla stipula del medesimo contratto, ove si sia in presenza di effettiva cessione di ramo di azienda e non già di mera cessione del contratto, espressamente vietata dalla normativa di riferimento, dalle espresse previsioni del Capitolato d’appalto e del relativo contratto sottoscritto tra le parti.

 

Nota: (i) (ii) Con la sentenza in commento il Tar Puglia-Bari si esprime sia in tema di attribuzione della giurisdizione a decidere in relazione ad una controversia avente ad oggetto il subentro, nella fase esecutiva del contratto, di un soggetto in luogo della aggiudicataria in forza di cessione dell’azienda facente capo a quest’ultima, sia in merito alla fattispecie della cessione di ramo d’azienda e dei suoi elementi caratterizzanti.

Sotto il primo profilo, la sentenza in commento chiarisce – respingendo l’eccezione sollevata dall’amministrazione e dalle controinteressate, che avevano sostenuto la giurisdizione dell’A.G.O., trattandosi di controversia afferente la fase esecutiva del rapporto, in cui le posizioni giuridiche antagoniste si configurano come posizioni aventi consistenza di diritti soggettivi con conseguente pariteticità della posizione dell’Amministrazione – che la configurabilità di diritti soggettivi e la posizione paritetica della P.A. sono esclusivamente riferibili all’ambito contrattuale e alle parti del negozio, mentre nel caso in cui la questione sia sollevata da un soggetto del tutto estraneo al rapporto contrattuale – quale, nel caso di specie, la ricorrente collocatasi al secondo posto della graduatoria di gara - risulta configurabile in capo allo stesso una posizione di mero interesse legittimo in ordine al corretto esercizio dell’azione amministrativa volta a definire la vicenda della cessione di ramo d’azienda e del relativo subentro.

Sotto il secondo profilo, afferma il Tar Puglia-Bari che, secondo i noti consolidati principi in materia, sussiste la possibilità di legittimo trasferimento della titolarità soggettiva del rapporto contrattuale ove si sia in presenza di effettiva cessione di ramo di azienda e non già di mera cessione del contratto.

Sostiene il giudice amministrativo de quo che l’elaborazione giurisprudenziale relativa alla fattispecie in oggetto ha consentito di pervenire ad una sufficiente definizione degli elementi caratterizzanti la cessione di ramo d’azienda attribuendo concreti contenuti alle previgenti disposizioni normative (art. 3 l. 223/1991, d.lgs. n.18/2001, l. 276/2003, artt. 51 e 116 d.lgs. 163/2006).

Partendo dalla nozione civilistica di azienda quale complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’attività di impresa, affinché la cessione di ramo d’azienda possa consentire il legittimo subentro della cessionaria nella titolarità del contratto di appalto pubblico, deve, in primo luogo, sussistere una piena autonomia funzionale e organizzativa dell’unità produttiva ceduta, costituendo tale autonomia elemento fondamentale di discrimine rispetto all’ipotesi di cessione del contratto, autonomia funzionale e organizzativa che deve risultare preesistente rispetto al momento di cessione del ramo d’azienda. Logico corollario di quanto sopra, precisa il Tar, è che la cessione di ramo d’azienda debba avere ad oggetto la contestuale dismissione da parte dell’impresa cedente di una sua articolazione produttiva funzionalmente e organizzativamente autonoma rispetto ad altri settori di attività.

Tanto premesso, conclude il Tar con la sentenza in nota che, affinché la cessione di ramo d’azienda possa comportare il legittimo subentro del cessionario nella posizione contrattuale dell’aggiudicatario, devono sussistere due imprescindibili presupposti:

a) l’oggetto del contratto non deve rientrare all’evidenza nell’ambito dei rapporti contrattuali di carattere fiduciario, come nell’ipotesi di concessione amministrativa, ferma restando la necessità del possesso nel subentrante dei requisiti oggettivi e soggettivi di natura tecnica e economica richiesti dal bando di gara;

b) la cessione deve necessariamente comportare il trasferimento anche di tutti i beni mobili ed immobili e delle risorse dell’azienda ceduta, quali i mezzi, gli impianti, le attrezzature, i macchinari ed altri beni dedicati dalla cedente all’espletamento dell’attività oggetto del contratto d’appalto, nonché del personale delle immobilizzazioni materiali ed immateriali, dei contratti di locazione degli immobili destinati a ricovero mezzi e ad uffici ecc.

Osserva il Tar che la cessione del ramo di azienda integra tutti i requisiti e i presupposti di legittimità allorché comporti l’integrale trasferimento di beni, personale e servizi relativi ad una unità produttiva funzionalmente e organizzativamente autonoma, atteso che, in tal modo, il trasferimento di che trattasi determina unicamente un mutamento della titolarità soggettiva del dell’azienda, restando immutato l’intero contesto e assetto organizzativo funzionale, in conformità del disposto di cui all’art. 116 del Codice dei contratti. (Benedetta Mancini)

 

Requisiti di partecipazione (generali) – Sulla applicabilità dell’art. 38, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006 ai procuratori speciali della società

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 16/10/2013, n. 23

 

(i) Il procuratore speciale rientra a pieno titolo nella figura cui si richiama l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché da un lato si connota come amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, comma 1, cod. civ. e, d’altro lato, in forza della procura rilasciatagli, assomma in sé anche il ruolo di rappresentante della società, sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti.

(ii) Qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione in capo al procuratore speciale.

 

Nota: Con la sentenza in commento, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha fornito una soluzione alla questione concernente gli obblighi di dichiarazione dell’impresa partecipante a una gara in ordine ai requisiti di moralità e professionalità prescritti per l’ammissione alle procedure di affidamento di concessioni e di appalti pubblici (art. 38, lett. b) e c), del d.lgs. n. 163 del 2006) di soggetti che non rivestono la qualifica formale di amministratore o di direttore tecnico, ma che in virtù di procura conferita sono in grado di impegnare la compagine sociale nei confronti dei terzi.

Alla base del ragionamento della decisione dei giudici della Plenaria vi è la constatazione che frequentemente le società, nel modulare gli assetti societari, tendono a conferire ai procuratori, poteri decisionali molto ampi e omologhi a quelli riservati agli amministratori dallo statuto sociale. Quando ciò accade questi agiscono come amministratori di fatto tenuti, pertanto, a rendere la dichiarazione di moralità e professionalità prevista dall’articolo su menzionato.

L’Adunanza Plenaria ha preferito la soluzione sostanzialista (che supera gli stretti contenuti prescrittivi di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006) in quanto consente di evitare che le amministrazioni possano contrattare con persone giuridiche governate, per scelte interne, da persone fisiche prive dei necessari requisiti di onorabilità e affidabilità morale avvantaggiandosi, in tal modo, dello schermo di chi per statuto riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza. Inoltre, essa risulta perfettamente in linea con la ratio della normativa europea che precisa che l’obbligo dichiarativo riguarda “qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato offerente” (art. 45 direttiva 2004/18/CE di cui l’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006 è trasposizione nell’ordinamento nazionale).

Questa soluzione, però, rilevano i giudici, stante la non univocità della norma circa l’onere dichiarativo dell’impresa nell’ipotesi in esame, assegnerebbe alla stazione appaltante un ampio margine di discrezionalità valutativa, che rischia di rendere estremamente gravosa l’indagine che la stessa deve compiere, in sede di pre-gara, in ordine alla reale portata dei poteri dei soggetti e sul loro peso nell’assetto delle società candidate. Per evitare ciò, la Plenaria, suggerendo alcuni correttivi, ha ritenuto necessario che il bando di gara (lex specialis) preveda l’esplicita esclusione di soggetti diversi da quelli richiamati dall’art. 38 D.Lgs n. 163/2006 che, diversamente, non potrebbero essere esclusi in mancanza di disposizione in tal senso nel bando, per effetto del succitato articolo ma solo laddove risultasse la effettiva insussistenza dei requisiti. (Stefano Atena)

 

Possesso dei requisiti di ordine generale ed ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale

Consiglio di Stato, sez. III, 14/1/2014, n. 101

 

I contratti in corso di esecuzione, alla data di deposito del ricorso di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell’apertura o dell’ammissione alla procedura se il professionista designato dal debitore di cui all’articolo 67 ha attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento.

 

Nota: Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame riprende lo spirito del legislatore della l. n. 134 del 2012 il quale ha sottratto l’istituto del concordato preventivo con continuità aziendale di cui all’art. 186-bis della legge fallimentare, dalle cause che determinano l’esclusione dell’impresa dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, nonché dalla stipula dei contratti anche di subappalto.

Invero, con la riforma delle procedure concorsuali, la ratio è stata quella di migliorare l’efficienza dei procedimenti di composizione delle crisi d’impresa disciplinati dalla legge fallimentare, superando le criticità emerse in sede applicativa e promuovendo l’emersione anticipata della difficoltà di adempimento dell’imprenditore.

L’opzione di fondo che ha orientato l’intervento è quello di incentivare l’impresa a denunciare per tempo la propria situazione di crisi, piuttosto che quella di assoggettarla a misure di controllo esterno che la rilevino.

Tale intento è espresso in maniera chiara nella Relazione illustrativa al disegno di legge per la conversione in l. del d.l. n. 83 del 2012, dalla quale risulta che tra i più gravi disincentivi al tempestivo accesso delle imprese in crisi alle procedure di concordato preventivo e ai procedimenti di omologazione degli accordi di ristrutturazione è stata individuata anche la mancanza di una disciplina specifica che faciliti il concordato con continuità aziendale, soprattutto prevedendo la continuazione dei contratti in corso.

Di qui la particolare attenzione prestata dall’ultima riforma della legge fallimentare al concordato preventivo e agli accordi di ristrutturazione dei debiti, e l’introduzione di un nuovo istituto, quale il “concordato con continuità aziendale” ora disciplinato dall’art. 186-bis della legge fallimentare

L’imprenditore, dunque, ai sensi di tale disposizione può presentare ricorso per concordato preventivo con continuità aziendale con le modalità di cui all’art. 161 della medesima legge fallimentare e depositare anche successivamente, nei termini consentiti dalla legge, un “piano di concordato contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta” che prevede la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione.

La norma fa salvo, quindi, il solo caso regolato dal menzionato art. 186 bis della legge fallimentare (introdotto da art. 33, co. 1, del cit. d.l. n. 83 del 2012), il quale disciplina il “concordato con continuità aziendale”, ossia l’ipotesi in cui il concordato preventivo, come da relativo piano delle modalità e dei tempi dell’adempimento della proposta concordataria, contempli (ancorché possa essere prevista la liquidazione di beni non funzionali all’esercizio dell’impresa) la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore, ovvero la cessione o il conferimento in una o più società dell’azienda “in esercizio”.

In particolare, per quanto qui rileva, la norma prevede che, fermo quanto previsto nell’articolo 169 bis (vale a dire la possibilità di richiedere al giudice l’autorizzazione allo scioglimento o alla sospensione di un contratto in corso di esecuzione), “i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura” e “l’ammissione al concordato preventivo non impedisce la continuazione di contratti pubblici se il professionista designato dal debitore di cui all’articolo 67 ha attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento”. Precisa inoltre, al co. 4, che “L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara:

a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesti la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto;

b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto”.

Prevede altresì che “l’impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale”.

Tra gli effetti che si producono col deposito di tale domanda, tra gli altri, è previsto che i contratti in corso anche con pubbliche amministrazioni non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura e anche eventuali pattuizioni che prevedano tale effetto diventano inefficaci; l’ammissione al concordato non impedisce la continuazione di contratti pubblici se il professionista indipendente ha attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento. Di tale continuazione può beneficiare anche la società cessionaria o conferitaria d’azienda o di rami d’azienda cui i contratti siano trasferiti. Il giudice delegato, all’atto di cessione o del conferimento, dispone la cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni esistenti sugli immobili.

Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di apertura della procedura, il debitore oltre gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, può compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili con la conseguenza che i fornitori hanno diritto di ricevere l’intero compenso delle forniture o delle prestazioni rese senza essere sottoposti agli effetti di potenziali azioni revocatorie.

Dall’altro lato, è ugualmente evidente che, nella anteriore fase dello svolgimento della gara e fino alla stipulazione del contratto, in cui non vi sono lavori, servizi o forniture in corso né lavoratori già impegnati, tale normativa ha inteso trovare un punto di equilibrio tra:

(a) - la tutela dell’impresa ammessa al concordato ai sensi dell’art. 163 l.f. (in ordine alla quale è stata quindi già accertata la ricorrenza dei presupposti che le rendano possibile evitare il fallimento e continuare la propria attività, perciò anche portare regolarmente a termine l’eventuale contratto con la p.a.), che intenda partecipare alla nuova gara e che fornisca alla stazione appaltante le ulteriori garanzie di legge (rappresentate dalla relazione del professionista e dall’impegno di altro operatore: co. 4),

(b) - la tutela dell’interesse pubblico specifico alla realizzazione dei lavori o all’acquisizione dei beni o servizi oggetto di quell’appalto, sotteso alla procedura di gara, inibendo alla stessa stazione appaltante di ammettere a gara e di affidare l’appalto stesso ad un soggetto di cui sia ancora dubbia l’idoneità ad eseguire il contratto per aver solo inoltrato un’istanza della quale sia incerto l’esito positivo di cui al cit. art. 163 l.f., ben potendo quell’istanza dar luogo al provvedimento dichiarativo dell’inammissibilità della proposta concordataria previsto dall’art. 162 l.f., con conseguente nocumento al detto interesse pubblico specifico.

Invero il punto di equilibrio tra la previsione dell’art. 38, comma 1, lett. a) e l’art. 186-bis della legge fallimentare va individuato nella possibilità dell’azienda in crisi che abbia chiesto l’ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale di concorrere alle gare e di acquisire le relative commesse, solo se in grado di fornire, qualora risulti aggiudicataria, ma comunque entro il momento dell’aggiudicazione definitiva, la documentazione prevista dall’art. 186-bis, comma 4 della legge fallimentare. (Andrea Bonuomo)

 

Possesso dei requisiti di ordine generale ed ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale

Consiglio di Stato, sez. V, 27/12/2013, n. 6272

 

È legittima la partecipazione alla gara di appalto di una impresa che abbia proposto domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale anche prima dell’accoglimento della domanda.

 

Nota: Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato, superando il dato letterale del nuovo articolo 38 co. 1 lett a) D.Lgs. n. 163/2006, come riformato dall’art 33 co. 2 Legge n. 134/2012, ha riconosciuto legittima la partecipazione alle gare di appalti pubblici o privati da parte di quelle imprese la cui domanda di ammissione, alla procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, sia ancora in corso di esame da parte del Tribunale fallimentare.

La decisione dei giudici tiene conto dell’intento perseguito dal Legislatore di sottrarre il concordato preventivo con continuità aziendale, disciplinato dall’art. 186 bis L.F., dalle cause che determinano l’esclusione dell’impresa dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, e favorire quegli imprenditori che, denunciando per tempo le difficoltà di adempimento della propria impresa, cercano di preservare la capacità dell’azienda a soddisfare al meglio i diritti dei creditori mediante l’esecuzione dei contratti in essere e l’acquisizione di nuovi appalti evitando, così, anche il fallimento.

Sarebbe, pertanto, irragionevole e contrario alla ratio dell’art. 186 bis della Legge Fallimentare e oltremodo penalizzante, escludere dalla partecipazione alle gare di appalto quelle imprese la cui domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, sia ancora in corso di definizione.

Stante, però, il forte contrasto giurisprudenziale che sulla questione continua a sussistere (da ultimo cfr. Consiglio di Stato, sez. III, sent. 14 gennaio 2014 n. 101), il Consiglio di Stato ha inteso condizionare la partecipazione alle gare pubbliche di tali imprese - anche prima dell’accoglimento della domanda di ammissione al concordato preventivo - alla produzione entro il momento dell’aggiudicazione definitiva di: una relazione di un professionista che asseveri la conformità al piano di concordato e la ragionevole capacità di adempimento del contratto di appalto con la stazione appaltante; un contratto di avvalimento dei requisiti e delle risorse di altra impresa per lo svolgimento dell’appalto; infine, una dichiarazione da cui risulti che l’azienda non riveste la qualità di mandataria capogruppo nel caso in cui la stessa partecipi in ATI con altre imprese. (Stefano Atena)

 

Procedure di gara e verbalizzazione delle operazioni volte alla custodia dei plichi

Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 3/2/2014, n. 8

 

In materia di appalti pubblici, la mancata indicazione nei verbali di gara, di tutte le operazioni finalizzate alla custodia dei plichi, non costituisce automaticamente vizio idoneo ad invalidare la procedura concorsuale, in assenza di ulteriori indizi e/o prove di manipolazioni.

 

Nota: Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato aderisce all’orientamento meno rigoroso in ordine alle misure da adottare per garantire la conservazione e l’integrità dei plichi contenenti le offerte, ritenendo insufficiente il mero rischio di manomissione della documentazione di gara a rendere invalida l’intera procedura.

Ci si discosta, pertanto dall’indirizzo giurisprudenziale sinora prevalente, secondo cui le operazioni di gara possono essere considerate invalide qualora le documentazione relativa sia rimasta esposta al rischio di manomissioni e dunque per il solo fatto che non siano state rispettate misure atte ad assicurare la segretezza e non ve ne sia menzione nel verbale di gara (Cons. Stato sez. VI, 27 luglio 2011, n. 4487; Id., Sez. V, 21 maggio 2010, n. 3203).

Tale orientamento, pertanto, parte dal presupposto che l’integrità dei plichi contenenti le offerte costituisca garanzia della segretezza delle stesse e della par condicio di tutti i concorrenti, e sia condizione necessaria per assicurare il rispetto dei principi di buon andamento e di imparzialità cui la Pubblica Amministrazione è tenuta a conformarsi (Cons. Stato, Sez. VI, 23 giugno 2011, n. 3803, Id., Sez. VI, 30 giugno 2001, n. 3902).

L’inosservanza di norme precauzionali finalizzate al rispetto dei suddetti principi che abbia esposto la documentazione di gara al mero rischio di possibili manomissioni è di fatto idonea ad inficiare l’intera gara. (Cons. Stato, Sez. V, 20 marzo 2008, n. 1219).

Diversamente, secondo l’orientamento condiviso dal Consiglio di Stato nella sentenza de qua, l’inosservanza delle suddette regole e cautele assume un ruolo meramente indiziario, costituendo le garanzie a tutela dell’integrità dei plichi, una fattispecie di danno e non di pericolo.

Ne consegue, dunque che “… la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara…”, qualora non sussistano ulteriori ed idonei elementi atti a dubitare della corretta conservazione degli stessi.

D’altra parte, osserva il Consiglio di Stato, né il Codice dei contratti pubblici, come approvato con D. Lgs. n. 163 del 2006, né il regolamento di attuazione di cui al D.P.R. n. 207 del 2010, contengono alcuna prescrizione in ordine all’espletamento di adempimenti ad hoc, assenza che, pertanto, non giustifica né legittima l’invalidità dell’intero procedimento in caso di omessa indicazione all’interno del verbale, di singole operazioni.

Né si giunge ad una diversa conclusione, procedendo all’esame dell’art. 78 del Codice degli appalti il quale, seppur indicando gli elementi essenziali minimi di cui il verbale deve comporsi, tuttavia nulla prevede in ordine alle modalità di custodia dei plichi nella fase che intercorre tra una seduta e l’altra.

Pertanto, può giungersi ad un giudizio di invalidità di una procedura di gara solo in presenza di elementi che abbiamo effettivamente inciso, anche su un piano di efficienza causale, sulla genuinità dell’offerta, non essendo sufficienti mere carenze di dati formali.

Si richiede, pertanto, una prova concreta, o quantomeno indizi seri e materiali circa l’effettiva manipolazione dei documenti di gara, negli intervalli fra le diverse sedute. Tale assunto si pone in linea e salvaguarda il principio di conservazione dei valori giuridici, volto ad escludere che l’atto deliberativo possa risultare viziato per carenza e/o incompletezza di parti descrittive di operazioni meramente materiali e tecniche, a meno che puntuali regole e prescrizioni dell’amministrazione indichino il contenuto essenziale del verbale. (Valentina Palazzetti)

 

Responsabilità civile nelle gare d’appalto – Risarcimento del danno per mancata aggiudicazione della gara

Consiglio di Stato, Sez. VI, 13/12/2013, n. 6000

 

(i) Nel settore delle gare d’appalto, va riconosciuto carattere di specialità al complesso normativo che regola la materia. Detto compendio normativo, costituito dalle norme del c.p.a., come interpolate dalla disciplina comunitaria, realizza una deroga ai principi della responsabilità aquiliana di cui all’art. 2043 cod. civ., individuando la possibilità del risarcimento sulla base della sola antigiuridicità della condotta amministrativa, costituita dal provvedimento amministrativo di aggiudicazione illegittimo, colpito da sentenza di annullamento.

(ii) Con riferimento alle norme processuali interne, l’accoglimento dell’azione risarcitoria non può prescindere dalla collocazione in graduatoria di gara, in una posizione qualificata e certa, dell’impresa ricorrente, nel senso che, in mancanza della illegittima aggiudicazione alla prima classificata, la procedura avrebbe potuto effettivamente concludersi con l’aggiudicazione in suo favore.

 

Nota: (i) (ii) Con la decisione in parola, il Consiglio di Stato affronta il tema della responsabilità civile della P.A., in materia di procedure ad evidenza pubblica.

Dopo aver operato una ricognizione delle fonti di diritto interno e comunitario, applicabili alla materia (segnatamente, gli artt. 30 e 112, comma 3, c.p.a., nonché la Dir. CE n. 66/2007, come interpretata da CGUE C-n. 314/09), il Collegio ricostruisce la disciplina da esse ricavabile, in termini di specialità rispetto alla fattispecie generale sull’illecito aquiliano, racchiusa nell’art. 2043, c.c. La risarcibilità del danno derivante dall’illegittima attività provvedimentale, nella materia degli appalti, conseguirebbe alla sola antigiuridicità della condotta, rappresentata dall’illegittimo provvedimento amministrativo di aggiudicazione.

Tuttavia, giusto il disposto di cui artt. 121 e 122 c.p.a., nel settore delle commesse pubbliche, l’esistenza di un pregiudizio risarcibile dipenderà dall’effettiva collocazione in graduatoria dall’operatore economico che invoca la tutela. Ad opinione del Consiglio di Stato, infatti, subisce un danno risarcibile solo il soggetto che sia posto in graduatoria in una posizione qualificata e certa, da intendersi come effettiva possibilità di aggiudicarsi l’appalto, in mancanza della illegittima aggiudicazione alla prima classificata. (Gianmarco Poli)

 

Accesso agli atti della fase di esecuzione del contratto di appalto

Tar Calabria – Catanzaro, sez. I, 29/1/2014, n. 210

 

(i) La normativa sull’accesso ai documenti amministrativi ha il medesimo ambito di applicazione dell’art. 97 Cost., e riguarda quindi gli atti riferibili all’Amministrazione in quanto tali, non rilevando, la loro disciplina sostanziale pubblicistica o privatistica e neppure se, nel caso di controversia, vi sia la giurisdizione ordinaria o quella amministrativa di legittimità, esclusiva o di merito.

(ii) La disciplina in tema di accesso ai documenti amministrativi, di cui agli artt. 22 e 23 L. 7 agosto 1990 n. 241, si applica non solo alla Pubblica amministrazione in senso stretto ma anche a tutti i soggetti di diritto pubblico e di diritto privato, comprese le società commerciali limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.

 

Nota: (i) (ii) Con la sentenza in rassegna il TAR Calabria, sede di Catanzaro è intervenuto in ordine alla vexata quaestio dell’accesso agli atti della fase di esecuzione del contratto di appalto, quindi a quella successiva all’aggiudicazione ed alla conclusione del procedimento di gara.

Le Stazioni appalti di regola sono inclini a non accogliere simili istanza di accesso perché relative appunto ad una fase privatistica del rapporto che lega contrattualmente l’aggiudicatario con l’Amministrazione in via esclusiva e che è ben distinta dalla anteriore fase procedimentale pubblicistica. Diversa è però la posizione della giurisprudenza amministrativa, che, se da un lato subordina tale accesso ad una rigorosa verifica della legittimazione del richiedente e della giustificazione della richiesta a tutela di un interesse specifico, diretto e costituzionalmente protetto, dall’altro, afferma che non vi è ragione alcuna per non consentire ad un’impresa che abbia partecipato alla gara di acquisire anche gli atti ed i documenti relativi alla successiva fase di esecuzione del contratto da parte di altra ditta aggiudicataria (v. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 22 aprile 1999, n. 4: “I documenti relativi alla attività contrattuale, disciplinati dal diritto privato, rientrano nell’attività di amministrazione in senso stretto degli interessi della collettività: la legge non ha introdotto alcuna deroga alla generale operatività dei principi della trasparenza e dell’imparzialità e non ha garantito alcuna “zona franca” nei confronti dell’attività disciplinata dal diritto privato”).

Ha osservato in particolare il TAR Calabria, sede di Catanzaro, nella decisione in rassegna, che “la normativa sull’accesso ai documenti amministrativi ha il medesimo ambito di applicazione dell’art. 97 Cost., e riguarda quindi gli atti riferibili all’Amministrazione in quanto tali, non rilevando, la loro disciplina sostanziale pubblicistica o privatistica e neppure se, nel caso di controversia, vi sia la giurisdizione ordinaria o quella amministrativa di legittimità, esclusiva o di merito. Ciò, a ben considerare, significa che non è prospettabile una questione di giurisdizione, in quanto o i documenti richiesti non sono sottoposti alla disciplina sull’accesso, e allora la domanda sarà infondata, o sono soggetti a tale normativa, e allora la giurisdizione del giudice amministrativo non trova limiti, non dovendo essere verificata l’ulteriore questione di giurisdizione in ordine alle controversie aventi ad oggetto gli atti richiesti (cfr. Cons. Stato, VI Sezione, 29 aprile 2011 n. 2434). In altri termini” – ha affermato il TAR – “la giurisdizione dell’adito giudice amministrativo in tema di accesso ai documenti di cui è questione non viene meno in ragione della diversa giurisdizione quanto alla controversia che inerisce agli atti richiesti”. Peraltro, la disciplina in tema di accesso ai documenti amministrativi, di cui agli artt. 22 e 23 L. 7 agosto 1990 n. 241, si applica non solo alla Pubblica amministrazione in senso stretto ma anche a tutti i soggetti di diritto pubblico e di diritto privato, comprese le società commerciali limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario, perché attiene ad un diritto correlato non soltanto all’attività di diritto amministrativo, ma anche a quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità (cfr. Cons. Stato, VI Sezione, 28 marzo 2011 n. 1835). Va infine rammentato in proposito che, ai sensi dell’art. 22 lett. e) L. 7 agosto 1990 n. 241, in materia di accesso alla documentazione amministrativa, i soggetti privati sono assimilati alle Pubbliche amministrazioni − in relazione al potere-dovere di esaminare le domande di accesso − solo nei limiti applicabili nell’attività di pubblico interesse che risulti disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.

Fatte tali doverose premesse, è quindi indiscutibile che i documenti oggetto della domanda di accesso, pur relativi alla fase esecutiva di un rapporto contrattuale, pertengono comunque all’attività di un soggetto di diritto privato (l’ANAS) espletata per il perseguimento di interessi pubblici (la realizzazione dell’opera pubblica), attività ovviamente disciplinata dal diritto nazionale e comunitario, con la conseguente sussistenza non solo della giurisdizione del G.A., ma anche della doverosa accessibilità degli atti privatistici in questione, che riflettono la tutela di interesi pubblici regolati dal diritto comunitario, ferma la sussistenza delle ulteriori condizioni di legge per il legittimo esercizio della pretesa conoscitiva.

Con l’occasione il TAR ha affrontato e risolto anche altre due questioni correlate, stabilendo che:

a) l’eventuale “corposità” della domanda di accesso, nel senso del considerevole numero di documenti ed atti richiesti, non può di per sé costituire ragione di preclusione alla presentazione della relativa domanda ed al suo successivo assentimento;

b) la competenza territoriale sui ricorsi in materia di accesso qualora si tratti di ente a rilevanza nazionale sarà del TAR locale adito e non del TAR del Lazio, essendo nel nostro sistema consentito il cd. accesso decentrato, cioè l’accesso ai documenti che, pur rivolto ad una amministrazione ovvero ad un soggetto che, come nel caso dell’ANAS, è nazionale, può operativamente essere consentito presso la competente articolazione territoriale dell’ente, con parallela competenza a conoscere del relativo contenzioso del Tribunale territorialmente competente. (Corrado Morrone)

 

Contributo unificato – Aumenti ingiustificati in materia di appalti pubblici – Remissione alla Corte di Giustizia Unione Europea

T.R.G.A. – Sezione di Trento (ordinanza), 29/1/2014, n. 23

 

Sussistono le condizioni per rimettere all'esame della Corte di giustizia dell'Unione Europea la seguente questione pregiudiziale di corretta interpretazione della normativa interna in rapporto a quella comunitaria sovraordinata:

- se i principi fissati dalla Direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE e successive modifiche ed integrazioni, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, ostino ad una normativa nazionale, quale quella delineata dagli articoli 13, commi 1-bis, 1-quater e 6-bis, e 14, comma 3-ter, del D.P.R. 30.5.2002 n. 115 (come progressivamente novellato dagli interventi legislativi successivi) che hanno stabilito elevati importi di contributo unificato per l’accesso alla giustizia amministrativa in materia di contratti pubblici.

 

Nota: L’ordinanza in esame rimette all’esame della Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale relativa alla compatibilità della normativa nazionale in materia di contributo unificato per l’accesso alla giustizia amministrativa in materia di appalti pubblici rispetto ai principi fissati dalla Direttiva comunitaria 21.12.1989 n. 665 (cd. “Direttiva ricorsi”)

La (coraggiosa ed argomentata) ordinanza in rassegna affronta la “spinosa” tematica relativa agli ingenti aumenti del contributo unificato per l’accesso alla giustizia amministrativa introdotti negli ultimi anni, con particolare riguardo alla materia degli appalti pubblici, rimettendo tale questione alla valutazione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

La vicenda prende le mosse dall’impugnativa nei confronti dell’atto del Segretario Generale del TAR Trento, con il quale veniva sollecitata l’integrazione del pagamento del contributo unificato dovuto. Si rileva, in via preliminare, come il TAR, da un lato, abbia ritenuto legittima la proposizione dei motivi aggiunti (ritenendo che essi “hanno una stretta connessione con l’oggetto principale del giudizio, in quanto il pagamento del contributo è stato imposto per il solo fatto di aver presentato il ricorso”) e, dall’altro, abbia riconosciuto la giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto - pur non disconoscendo la natura tributaria del contributo unificato - ha affermato che, nella specie, viene all’esame un atto del Segretario Generale “che ha natura e consistenza di (vero e proprio) provvedimento amministrativo, emanato nell’esercizio di discrezionalità tecnica (si tratta dell’uso ed interpretazione di norme processuali): come tale, dunque, sottoposto alla giurisdizione generale di legittimità del G.A.” (in senso contrario, si era invece espresso il TAR Milano, 19.7.2013, n. 1927, laddove aveva affermato che “il ricorso risulta sostanzialmente finalizzato a contestare direttamente il contenuto della normativa primaria, non implementata in alcun modo dalla nota del Segretario generale, e, pertanto, deve essere dichiarato inammissibile per mancanza di lesività dell’avviso impugnato”).

Nel merito - dopo una puntuale ricostruzione del quadro normativo di riferimento in materia di contributo unificato - il TAR osserva che l’eccessiva somma da versare per tale contributo (non solo per il ricorso principale, ma anche per il deposito di motivi aggiunti o del ricorso incidentale, nonché nella successiva eventuale fase di appello), incide in modo decisivo e non tollerabile:

a) sul diritto di agire in giudizio, cioè sulla libertà di scelta di ricorrere al giudice amministrativo, da parte di tutti gli operatori economici interessati al mercato dei contratti pubblici;

b) sul diritto di difesa e sulle strategie processuali dei difensori, soprattutto con riferimento ad appalti di valore non particolarmente elevato (considerando altresì in maniera critica come il valore della lite sia determinato con riferimento all’importo posto a base d’asta piuttosto che con riguardo al margine di utile ritraibile dall’esecuzione dell’appalto), per i quali potrebbe rivelarsi non affatto conveniente anticipare somme così sproporzionate al valore (effettivo) dell’appalto;

c) sulla pienezza ed effettività del controllo giurisdizionale sugli atti della pubblica amministrazione e sull’osservanza dello stesso principio costituzionale di buon andamento, al quale si ricollega strumentalmente il diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva.

Viene altresì evidenziata (a supporto dell’irrazionalità ed illogicità della normativa nazionale) la discriminazione tra il ricorso al giudice amministrativo rispetto al giudice civile o tributario, laddove, infatti, per i secondi, la tassazione è di gran lunga meno onerosa.

Inoltre, a parere del TAR, a salvare dall’intollerabile iniquità il perverso meccanismo impositivo in questione, neppure può valere la rimborsabilità del contributo in caso di vittoria (peraltro, in tempi resi incerti dalla notoria inefficienza dell’apparato burocratico).

In conclusione, alla luce di tali argomentate considerazioni - in ragione delle quali l’inspiegabile misura del contributo determina effetti irrazionalmente distorsivi della concorrenza, lede l’effettività della tutela giurisdizionale davanti al G.A. in materia di contratti pubblici e viola il principio di proporzionalità - viene pertanto rimessa all’esame della Corte di giustizia la seguente questione pregiudiziale di corretta interpretazione della normativa interna in rapporto a quella comunitaria sovraordinata: “se i principi fissati dalla Direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE e successive modifiche ed integrazioni, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, ostino ad una normativa nazionale, quale quella delineata dagli articoli 13, commi 1-bis, 1-quater e 6-bis, e 14, comma 3-ter, del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 (come progressivamente novellato dagli interventi legislativi successivi) che hanno stabilito elevati importi di contributo unificato per l’accesso alla giustizia amministrativa in materia di contratti pubblici”. (Fabio Mastrocola)

 

 

Contributi

 

L’eccezione di inadempimento come strumento di tutela a favore dell’impresa esecutrice negli appalti pubblici.

 

Nel contesto di un appalto con una pubblica amministrazione all’impresa esecutrice dei lavori non è dato, in alcun modo, sospendere i lavori se non in presenza di un preventivo ordine impartitole dalla Stazione appaltante e ciò ricorre in due distinte ipotesi: in presenza di circostanze speciali che impediscono in via temporanea la prosecuzione dei lavori (per esempio avverse condizioni di tempo: art 158, c.1, d.p.r n. 207/2010); ovvero allorché ricorrano ragioni di pubblico interesse o necessità: art. 158, c.2, d.p.r. n. 207/2010.

Il principio testé enunciato, tuttavia, subisce una eccezione laddove la stazione appaltante viene meno all’obbligo di pagamento in favore dell’impresa esecutrice pur in presenza delle condizioni contrattuali perché vi si provveda e quindi in scansione temporale: SAL (stato avanzamento lavori), certificato di pagamento cui non fa seguito l’emissione del mandato: in suddetta ipotesi all’impresa esecutrice è consentito sollevare l’eccezione di inadempimento.

La norma che disciplina l’istituto “in parola” è l’art. 133 – Termini di adempimento – del D.lgs n.163/2006 (c.d. Codice degli appalti) che stabilisce, fatto salvo il diritto alla corresponsione degli interessi legali e moratori, la facoltà dell’impresa trascorsi i termini di cui sopra o, nel caso in cui l’ammontare delle rate di acconto per le quali non sia stato tempestivamente emesso il certificato o il titolo di spesa raggiunga il quarto dell’importo netto contrattuale, di agire ai sensi dell’art. 1460 del c.c.

La “lex specialis” sopra richiamata ha, quindi, fatto proprio l’art. 1460 c.c. riconoscendo all’impresa esecutrice la facoltà di sospendere, di fatto, la propria prestazione in presenza di mancato adempimento dell’obbligo di pagamento a carico della stazione appaltante.

Vediamo quali sono le ricadute sul piano contrattuale allorché l’impresa abbia esercitato tale facoltà;

- la Stazione appaltante non potrà applicare le penali previste a causa del ritardo nella esecuzione dei lavori rispetto i termini contrattuali;

- all’impresa sarà, pertanto, riconosciuta una proroga pari alla durata della sospensione dei lavori che permane sino a quando la stazione appaltante non adempia all’ obbligazione di pagamento;

- oltre il riconoscimento automatico degli interessi legali e moratori (commisurati all’entità del ritardo nei pagamenti ), l’impresa esecutrice potrà chiedere, ai sensi dell’art. 1223 del c.c., provando e documentando i danni maggiori (non ricompresi negli interessi di cui sopra) connessi al fermo-cantiere (minore produttività significa aumento delle spese generali e minore utile); tuttavia per far valere il suo diritto dovrà formulare “riserve” sull’atto immediatamente successivo alla cessazione del fatto che ha dato luogo alla sospensione e quindi al momento della ripresa dei lavori.

Potrebbe succedere che in presenza di eccezione di inadempimento la Stazione appaltante (ipotesi che si potrà configurare nel contesto di appalti in ambito ospedaliero) possa ricorrere al Giudice per accertare la conformità del “rifiuto” ai principi di buona fede: in suddetta evenienza sarà il Giudice a valutare la legittimità del “rifiuto” di adempiere alla prestazione della parte non inadempiente. (Armando Lamantia)