PROGETTO APPALTI

Novità legislative

Nazionali

Decreto Legge 6.7.2012 n. 95. Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini.

 

Novità giurisprudenziali

Affidamento appalti pubblici

In genere

Corte Giustizia Europea, Sez. IV, 7.6.2012, n. 615

Requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento

In genere

Cons. Stato, Sez. IV, 4.7.2012, n. 3925

Cons. Stato, Sez. V, 6.7.2012, n. 3966

Requisiti generali e speciali

Cons. Stato, Sez. III, 25.6.2012, n. 3718

TAR Piemonte, Sez. I, 29.6.2012, n. 779

SOA

Cons. Stato, Ad. Plen., 18.7.2012, n. 27

Cons. Stato, Sez. VI,  23.5.2012, n. 2997

Avvalimento

TAR Piemonte, Sez. I, 27.6.2012, n. 766

Subappalto

Cons. Stato, Sez. V, 19.6.2012, n. 3563

Procedure di affidamento

in genere

Cons. Stato, Sez. III, 20.6.2012, n. 3597

Cons. Stato, Sez. V, 9.7.2012 n. 3995

Cons. Stato, Sez. V, 13.6.2012, n. 3474

apertura delle offerte

Cons. Stato, Sez. III, 20.6.2012, n. 3604

esclusione dalla gara

Cons. Stato, Sez. V, 21.6.2012, n. 3666

Cons. Stato, Sez. V,  6.7.2012, n. 3952

TAR Piemonte, Sez. I, 15.6.2012, n. 713

TAR Val d’Aosta, 20.6.2012, n. 59

cauzione

Cons. Stato Sez. VI, 21.6.2012, n. 3646

Cons. Stato Sez. VI, 26.6.2012, n. 3764

offerta anomala

Cons. Stato, Sez. VI, 9.7.2012 n. 4008

Cons. Stato, Sez. V,  6.7.2012, n. 3959:

Aspetti processuali

In genere

Cons. Stato, Sez. III, 20.6.2012, n. 3604

Cons. Stato, Sez. III, 18.6.2012, n. 3550

Rito speciale

Cons. Stato, Sez. III, 11.7.2012 n. 4116

Tutela risarcitoria

Cons. Stato, Sez. V, 3.7.2012, n. 3888:

 

 

 

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Appalti pubblici

Novità legislative

Nazionali

In genere

Decreto Legge 6.7.2012 n. 95. Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini.

Con il decreto legge sulla c.d. “spending review” il Governo è intervenuto anche in materia di spese a mezzo appalti pubblici, dedicando ai contratti pubblici l’art. 1 nel quale affronta il problema della riduzione della spesa per l'acquisto di beni e servizi e della trasparenza delle procedure, stabilendo, fra l’altro, la nullità dei contratti stipulati in violazione dell'articolo 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488 e di quelli stipulati in violazione degli obblighi di approvvigionarsi attraverso gli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A., aggiungendo che tali comportamenti  costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa.

Inoltre viene fissato il principio che i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese. In applicazione di tale principio il decreto dispone l’illegittimità dei criteri che fissino, senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato aziendale. (SAR)

 

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Novità giurisprudenziali

Affidamento appalti pubblici

In genere

Corte Giustizia Europea, Sez. IV, 7.6.2012, n. 615:

L'articolo 10 della Direttiva n. 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letto in combinato disposto con l'articolo 296, paragrafo 1, lettera b), Trattato 25 marzo 1957, deve essere interpretato nel senso che autorizza uno Stato membro ad esentare dalle procedure previste da detta direttiva un appalto pubblico aggiudicato da un'amministrazione aggiudicatrice nel settore della difesa per l'acquisto di materiale che, sebbene destinato a fini specificamente militari, presenta altresì possibilità di applicazioni civili largamente simili, unicamente quando tale materiale, per le proprie caratteristiche, può essere considerato come specialmente progettato e sviluppato, anche in conseguenza di modifiche sostanziali, per i suddetti fini. Questo aspetto deve essere verificato dal giudice del rinvio. (AB)

 

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Requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento

In genere

Cons. Stato, Sez. IV, 4.7.2012, n. 3925:

Quando sia documentato che l’esercizio sociale non coincida, secondo lo statuto, con l’anno solare, sebbene legittimamente, in funzione del diritto del paese estero in cui è stabilita la società, con altro tipo di calendario (nella specie arabo e non gregoriano), non può certo discriminarsi la concorrente di una procedura negoziata, dovendosi ritenere comunque osservata la prescrizione del bando di gara o della lettera d’invito, salva la richiesta di integrazione documentale.

Nota: Il Consiglio di Stato si è trovato di fronte ad una società concorrente che aveva adempiuto alle prescrizioni di gara relative alla presentazione dei bilanci per il triennio richiesto, presentando però bilanci con date sfalsate rispetto a quelle civilistiche italiane, in quanto i bilanci in questione rispecchiavano la periodicità dell’anno sociale come determinato, in base allo statuto della società stessa, nel periodo corrispondente non già all’anno solare (1° gennaio-31 dicembre), sebbene all’anno arabo, ossia al calendario islamico, che segue il ciclo lunare, si compone di dodici mesi, alternativamente di ventinove e trenta giorni, e che, rapportato all’anno solare, si chiude non già il 31 dicembre sebbene il 31 marzo, con inizio al 1° aprile.

La Sezione ha ritenuto discriminante l’esclusione della società dalla procedura, ritenendo il caso rientrante nella facoltà di richiesta di integrazione documentale da parte della stazione appaltante. (SAR)

 

Cons. Stato, Sez. V, 6.7.2012, n. 3966:

Esiste una precisa differenza a seconda che venga dichiarato che un quid costituisca oggetto di “diretta conoscenza” del dichiarante, o, invece, che una certa condizione sussista “per quanto di propria conoscenza”.Con una dichiarazione quale la prima, invero, si attesta la verità di un fatto, ancorché relativo ad un terzo soggetto, grazie alla circostanza che di esso anche il dichiarante possiede una conoscenza diretta. Si tratta, quindi, di una dichiarazione che implica una precisa assunzione di responsabilità, e che come tale è meritevole di fede.Per converso, una dichiarazione del secondo genere, connotata da una riserva del tipo “per quanto a mia conoscenza” stante il proprio tenore, lascia oggettivamente aperta la possibilità che l’assetto delle cose non sia nel senso dichiarato, bensì le cose stiano diversamente. Sicché essa non importa una effettiva assunzione di responsabilità da parte del dichiarante.Di conseguenza, deve escludersi che i due concetti coincidano. Così come va escluso che una dichiarazione del secondo genere possa soddisfare le esigenze probatorie sottese all’art. 47 comma 2 d.P.R. n. 445/2000

Nota: La sentenza opportunamente segue un criterio di giudizio che si fonda sulla necessità che il dichiarante assuma la responsabilità di quanto dallo stesso dichiarato. Non mancano tuttavia in giurisprudenza posizioni differenti, citate anche dalla decisione in commento (vedi Cons. Stato, Sez. IV, nn. 3862/2011 e Sez. III, 3686/2011). (SAR)

 

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Requisiti generali e speciali

Cons. Stato, Sez. III, 25.6.2012, n. 3718:

L’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 co. 1 lett. c) deve intendersi riferito, oltre che pacificamente agli amministratori delle società cessionarie, anche agli amministratori delle società cedenti l’azienda o rami di azienda in favore dell’impresa che partecipa alla gara.

Nota: Ribadendo la soluzione data dall’Adunanza Plenaria n. 10 del 2012 alla controversa questione, la Sezione ha riconosciuto la sussistenza in capo al cessionario dell’onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del Codice dei contratti (d.lgs. n. 163 del 2006) anche in riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la cedente nell’ultimo triennio (ora nell’ultimo anno), sul fondamentale rilievo che «la responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il cessionario trova risposta nel principio ubi commoda, ibi incommoda per cui il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente» (Cons. Stato, Ad. plen., 4.5.2012, n. 10). (SAR)

 

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TAR Piemonte, Sez. I, 29.6.2012, n. 779:

I aderenza alla sentenza resa in causa C-465/2005 del 13.12.2007 dalla Corte di Giustizia che ha ritenuto contrario al principio di libertà di stabilimento e di libera concorrenza dettati dal Trattato l’allora vigente normativa italiana là dove precludeva l’esercizio del servizio ove non in possesso di singole e plurime autorizzazioni prefettizie per ogni area di operatività, si deve ritenere che la presentazione dell’istanza di estensione dell’autorizzazione costituisca un pieno ed idoneo succedaneo del documento necessario ai fini di esecuzione del contratto a livello territoriale da parte di soggetto comunque in possesso di autorizzazione prefettizia per altra area. (SAR)

 

SOA

Cons. Stato, Ad. Plen., 18.7.2012, n. 27:

Non è coerente con il sistema l’ipotesi che le attestazioni rilasciate prima dell’entrata in vigore della legge n. 166 del 2002 e prorogate ex art. 1 del d.P.R. n. 93 del 2004 possano avere efficacia quinquennale non sorretta dalla richiesta della verifica e, quindi, dal suo esito positivo sul mantenimento dei requisiti, non risultando giustificato che, per la sola circostanza del rilascio dell’attestazione prima della entrata in vigore della legge n. 166 del 2002, un’impresa beneficiaria della proroga a cinque anni dell’efficacia di un’attestazione inizialmente di minore durata (tre anni), resti anche esentata dalla verifica triennale, cui sono invece sottoposte altre imprese, titolari di attestazione parimenti quinquennale, per il solo fatto di averne avuto il rilascio successivamente.

 

L’esame combinato dei commi 1 e 7 dell’art. 77 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (regolamento di esecuzione e attuazione del codice dei contratti pubblici),) avvalora la conclusione che distingue il regime applicabile in base alla tempestività, o meno, della richiesta di verifica triennale. Nel caso in cui la richiesta venga formulata dopo che sia spirato il termine triennale di efficacia della verifica, viene meno la possibilità di saldare, sul piano temporale e concettuale, la vigenza originaria dell’attestazione rispetto alla scansione della procedura di verifica, con la conseguenza che, ai sensi del comma 7, la verifica positiva opererà ex nunc mentre nelle more, in forza del comma 1, scatterà il divieto di partecipazione. A tale regime fa eccezione il caso della richiesta tempestiva che, in una logica di incentivazione di comportamenti virtuosi, consente l’ultravigenza dell’attestazione in pendenza dell’espletamento della procedura e, in caso di esito positivo, la saldatura del relativo esito con la scadenza del triennio.

 

Nota: Con la sentenza in commento l’Adunanza plenaria ha risolto due questioni controverse. Dei due quesiti esaminati di particolare importanza risulta il quesito, di carattere non transitorio, di cui alla seconda massima sopra riportata, che l’Adunanza ha ritenuto di dovere trattare per completezza di esame della problematica, essendo emersa in giurisprudenza una diversità di pronunzie sul problema se l’impresa che abbia fatto la richiesta della verifica possa o meno partecipare alle gare indette in pendenza della sua esecuzione.

Con la decisione in commento, nel dare preferenza alla soluzione riportata nella seconda massima, l’Adunanza ha osservato che “la legittimazione alla partecipazione alla gara è cosa diversa dalla legittimazione all’aggiudicazione”. Per l’aggiudicazione, infatti, rimane indispensabile il possesso effettivo della qualificazione, e pertanto fra i titoli da presentare, ai sensi dell’art. 11, c. 8 del d. lgs. n. 163 del 2006, perché l’aggiudicazione sia efficace rientra anche l’attestazione dell’esito positivo della verifica. L’Adunanza ha precisato, inoltre, che tale soluzione non sarebbe “incoerente con il principio consolidato in giurisprudenza della sussistenza dei requisiti lungo la procedura di gara e fino alla sua conclusione poiché la loro verifica positiva, in quanto richiesta entro la scadenza del triennio, decorre appunto da tale scadenza”.

A motivazione della soluzione data al quesito l’Adunanza ha anche osservato che “l’interesse pubblico ad evitare l’affidamento in favore di imprese che non diano adeguate garanzie di affidabilità è perseguito, in modo più equilibrato e pienamente efficiente, nel rispetto del favor partecipationis piuttosto che con la drastica esclusione di imprese che abbiano in corso una procedura tempestivamente attivata, con la subordinazione dell’eventuale aggiudicazione all’esito positivo della verifica” e che “la caratterizzazione retroattiva della verifica richiesta per tempo consente di ritenere la procedura adeguata al principio generale che impone il possesso dei requisiti di ammissione a partire dall’atto della presentazione delle domande di partecipazione”. (SAR)

 

Cons. Stato, Sez. VI,  23.5.2012, n. 2997:

Nelle gare di appalto ciò che rileva, al fine dell'annullamento dell'attestazione di qualificazione, è il fatto oggettivo della falsità dei documenti sulla base dei quali essa è stata conseguita, indipendentemente da ogni ricerca in ordine alla imputabilità soggettiva del falso. Invero, la attestazione deve basarsi su documenti autentici, e non può rimanere in vita se basata su atti falsi, quali che siano i soggetti che hanno dato causa alla falsità. Ne consegue che l'attestazione di qualificazione rilasciata sulla base di falsi documenti va annullata anche se in ipotesi la falsità non sia imputabile all'impresa che ha conseguito l'attestazione. Tuttavia, la non imputabilità della falsità all'impresa che ha conseguito l'attestazione acquista rilevanza ai fini del rilascio di nuova attestazione, in quanto in caso di falso non imputabile, ai sensi dell'art. 17, lett. m), d.P.R. n. 34 del 2000, sussisterà il requisito di ordine generale di non aver reso false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione agli appalti e per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione. (AB)

 

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Avvalimento

TAR Piemonte, Sez. I, 27.6.2012, n. 766:

La ratio del divieto di frazionamento dei requisiti tecnici e finanziari è rinvenibile nell’esigenza di garantire la serietà dei requisiti di qualificazione in gara. Il principio della massima partecipazione porta a ritenere ampiamente utilizzabile lo strumento dell’avvalimento, tuttavia la combinazione tra questo strumento ed eventuali ulteriori frazionamenti del medesimo requisito tra più soggetti ausiliari potrebbe portare ad una platea di concorrenti raggruppati, nessuno dei quali singolarmente in condizione di garantire lo specifico requisito di gara, con evidente rischio di affidabilità della compagine dei concorrenti. (SAR)

 

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Subappalto

Cons. Stato, Sez. V, 19.6.2012, n. 3563:

L’omessa dichiarazione di negligenze e/o errori gravi nelle esecuzioni di precedenti appalti, di cui alla lettera f) dell’art. 38 del Codice appalti - ancorché non relative a segnalazioni all’AVCP dell’anno precedente alla pubblicazione del bando e, perciò, non comportanti l’esclusione automatica - comunque inficia la determinazione della stazione appaltante di ammissione alla gara, senza necessità di accertamento giurisdizionale definitivo delle suddette negligenze ed errori.

Nota: Rileva la sentenza in commento che l'esclusione dalla gara pubblica, disposta dall'art. 38 lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, si fonda sulla necessità di garantire l'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della Pubblica Amministrazione fin dal momento genetico; di conseguenza, ai fini dell'esclusione di un concorrente da una gara, non è necessario un accertamento della responsabilità del contraente per l'inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l'esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell'Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell'esercizio delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venir meno la fiducia nell'impresa e tale determinazione, trattandosi di esercizio di potere discrezionale, è soggetta al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22.2.2011, n. 1107). (SAR)

 

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Procedure di affidamento

in genere

Cons. Stato, Sez. V,  13.6.2012, n. 3474:

Come in tutte le procedure di evidenza pubblica anche nella concessione di lavori pubblici i termini economici del rapporto devono essere conoscibili da chiunque abbia interesse all'aggiudicazione, e di regola non possono essere modificati nel corso del suo svolgimento in quanto, così facendo, verrebbe del tutto vanificato lo scopo del meccanismo concorrenziale di scelta del contraente. È vero che l'art. 143 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice degli appalti), prevede alcune misure volte a ripristinare l'equilibrio economico - finanziario del rapporto quando questo non si sia realizzato in concreto (in particolare il quarto comma, il quale prevede che la controprestazione a favore del concessionario possa essere costituita anche da un prezzo, e l'ottavo comma, il quale prevede che la concessione possa avere una durata superiore a quella massima di trenta anni), ma si tratta di disposizioni di cui la stazione appaltante può avvalersi solo nell'impostare la gara, in modo da avviare il confronto concorrenziale anche sulla loro base. Le stesse norme non consentono invece di restringere il numero dei candidati prevedendo clausole tali da ridurre la convenienza dell'imprenditore, per poi ripristinare il giusto equilibrio contrattando esclusivamente con l'aggiudicatario. (AB)

 

Cons. Stato, Sez. V, 9.7.2012 n. 3995:

Se l’art. 51 del D. Lgs. 163/06 ha effettivamente inserito nel sistema di regolazione delle pubbliche gare, anche per l’influenza del diritto comunitario, un deciso ridimensionamento del principio dell’immodificabilità soggettiva della persona dell’offerente, per cui le cessioni di azienda o le trasformazioni, fusioni o scissioni di società non possono provocare esclusioni, se non per l’assenza nei nuovi soggetti di requisiti generali oppure speciali, oppure ancora di requisiti necessari in base ai criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante, dall’altro detto ridimensionamento non trova nel codice degli appalti una generalità assoluta, ma viene accompagnato da una serie di limitazioni poste a presidio di altro principio ovverosia dell’inammissibilità della presenza plurima nella stessa gara dello stesso concorrente, tramite più offerte – art. 11 co. 6 – oppure con l’inserimento di una stessa impresa in più di un raggruppamento temporaneo – art. 37 co. 7. (SAR)

 

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apertura delle offerte

Cons. Stato, Sez. III, 20.6.2012, n. 3604:

La regola di pubblicità della seduta, oltre che nei casi di apertura e verifica del contenuto dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, si impone anche con riguardo alla fase relativa alla documentazione afferente all’offerta tecnica.

La pubblicità della fase procedimentale di apertura e controllo del contenuto delle buste recanti l’offerta non recede a fronte del verbale, sottoscritto dalla commissione, che riassume lo svolgimento delle operazioni di gara, di cui l’appellante sottolinea il valore fidefacente, fino a querela di falso, delle operazioni in esso descritte. Infatti, la partecipazione del concorrente alla fase del procedimento deve avere luogo con carattere di effettività, a garanzia della trasparenza ed imparzialità del procedimento di scelta del contraente, consentendogli ogni controllo ed immediata ingerenza sull’operato della commissione giudicatrice e detto momento partecipativo va distinto dall’attività di verbalizzazione, che resta una dichiarazione di scienza redatta ad iniziativa della stessa amministrazione, con funzione strettamente documentale delle operazioni compiute sotto il suo controllo.

Nota: La sentenza ha respinto la tesi secondo cui vi sarebbe per l’interessato — ogni qualvolta sia stata pretermessa la pubblicità della fase di gara — un onere di impugnativa a mezzo di querela di falso del verbale che riassume le operazioni compiute in sua assenza. Viene quindi ribadito il principio affermato dalla Adunanza plenaria n. 13 del 2011 secondo cui “la verifica dell'integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatatone che essi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara”, ciò a salvaguardia non solo della parità di trattamento dei concorrenti “ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti', ma anche degli interessi di rilievo pubblico di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa. (SAR)

 

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esclusione dalla gara

Cons. Stato, Sez. V, 21.6.2012, n. 3666:

L’omessa dichiarazione di negligenze e/o errori gravi nelle esecuzioni di precedenti appalti, di cui alla lettera f) dell’art. 38 del Codice appalti - ancorché non relative a segnalazioni all’AVCP dell’anno precedente alla pubblicazione del bando e, perciò, non comportanti l’esclusione automatica - comunque inficia la determinazione della stazione appaltante di ammissione alla gara, senza necessità di accertamento giurisdizionale definitivo delle suddette negligenze ed errori.

Nota: Rileva la sentenza in commento che l'esclusione dalla gara pubblica, disposta dall'art. 38 lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, si fonda sulla necessità di garantire l'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della Pubblica Amministrazione fin dal momento genetico; di conseguenza, ai fini dell'esclusione di un concorrente da una gara, non è necessario un accertamento della responsabilità del contraente per l'inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l'esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell'Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell'esercizio delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venir meno la fiducia nell'impresa e tale determinazione, trattandosi di esercizio di potere discrezionale, è soggetta al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22.2.2011, n. 1107). (SAR)

 

Cons. Stato, Sez. V,  6.7.2012, n. 3952:

Nelle gare di appalto la disposizione dell'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti) restringe le ipotesi di esclusione previste dal bando di gara, sanzionandole con la nullità, ove non siano coerenti con quelle (indicate nella prima parte della norma) relative al mancato adempimento delle prescrizioni previste dal codice o dal regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti, o che violino il principio di segretezza delle offerte. (AB)

 

TAR Piemonte, Sez. I, 15.6.2012, n. 713:

Il diritto comunitario osta ad una presunzione assoluta che porti alla sistematica esclusione dalle gare di imprese tra loro collegate ma non preclude agli Stati membri di individuare cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle dettate dal diritto comunitario, purché finalizzate al rispetto dei principi di parità di trattamento e trasparenza (nella specie è stato ritenuto che la possibilità di un consorziato fondatore di proporre una propria rosa di candidati per la carica di amministratore nel caso di scelta per la gestione a mezzo organo collegiale o di ratificare delibere assembleari non comporta che una quota pari a circa l’8% divenga idonea a determinare le strategie commerciali del consorzio. (SAR)

 

TAR Val d’Aosta, 20.6.2012, n. 59:

È condivisibile e più aderente al dato normativo l’orientamento per il quale l’esclusione va comminata in ipotesi di sostanziale mancanza dei requisiti prescritti dall’art. 38, comma 1, del codice dei contratti e non già in ipotesi di mera mancanza della relativa dichiarazione. (SAR)

 

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cauzione

Cons. Stato Sez. VI, 21.6.2012, n. 3646:

La Sezione non ravvisa elementi per discostarsi dall’orientamento espresso dall’adunanza plenaria 4 maggio 2012 n. 8, che a sua volta fa proprio un diffuso orientamento giurisprudenziale [Cons. St., sez. VI, 4 agosto 2009, nn. 4905 e 4907; sez. V, 12 febbraio 2007, n. 554; sez. IV, 7 settembre 2004, n. 5792] secondo cui la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria in caso di difetto dei requisiti generali discende dall'art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006, che riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato. (SAR)

 

Cons. Stato Sez. VI, 26.6.2012, n. 3764:

Ai fini della determinazione dell’entità della prestazione di garanzia di cui all’art. 75 del codice dei contratti va tenuto presene che, mentre di norma il prezzo corrisposto all’appaltatore corrisponde al valore dell’opera o dei servizi richiesti (in misura grandemente superiore al guadagno, di solito stimato in una percentuale del 10%), per la concessione (svincolata dagli ordinari parametri sinallagmatici) il valore di riferimento non può che essere commisurato all’utilità complessiva che il bene è in grado di produrre e che lo stesso ente proprietario può trarre dalla relativa gestione diretta, o dall’affidamento a terzi, per le finalità di interesse pubblico di cui al ricordato art. 110 d.lgs. n. 42/2004.

Nota: Nel caso trattato dalla sentenza in commento si era sostenuta la possibilità di identificare l’aggio che l’Amministrazione corrisponde al gestore dei servizi museali dopo la trasmissione, da parte di quest’ultimo, dei proventi complessivi dei servizi svolti con il “valore” complessivo di tali servizi ai fini della prestazione di garanzia. Il Giudice ha disatteso tale opinione per le ragioni indicate nella massima, osservando che le medesime finalità di interesse pubblico impongono che le garanzie, richieste al concessionario, siano idonee ad assicurare la copertura del rischio di mancata formalizzazione dell’accordo (come di successiva non corretta gestione del servizio): una copertura che non può non comprendere la delicata attività di maneggio di denaro, corrispondente alla riscossione del prezzo dei biglietti, alla relativa contabilizzazione e custodia ed al successivo trasferimento alla sezione di Tesoreria provinciale dello Stato. (SAR)

 

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criteri di aggiudicazione

offerta anomala

Cons. Stato, Sez. VI, 9.7.2012 n. 4008:

In sede di verifica dell’anomalia delle offerte grava sull’impresa, che abbia formulato l’offerta sospetta anomala, l’onere di comprovare la serietà e congruità dell’offerta. (SAR)

 

Cons. Stato, Sez. V,  6.7.2012, n. 3959:

Esula dal giudizio di legittimità ogni considerazione che attenga al merito delle valutazioni della commissione di gara d'appalto in sede di verifica della congruità dell'offerta anomala, trattandosi di esercizio della discrezionalità tecnica dell'amministrazione, salvo illogicità o irragionevolezza. (AB)

 

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Aspetti processuali

In genere

Cons. Stato, Sez. III, 20.6.2012, n. 3604:

Poiché la legittimazione al ricorso si correla ad un posizione sostanziale di interesse legittimo alla regolarità della procedura concorsuale, in relazione ai poteri autoritativi che fanno capo alla stazione appaltante nella fase di evidenza pubblica della selezione del contraente, ogni partecipante in associazione ha piena legittimazione ad esercitare l’azione di annullamento degli atti gara che reputi illegittimi ed è irrilevante la circostanza che taluno degli iniziali litisconsorti, individuati fra le ditte del raggruppamento costituito o costituendo, rinunzi all’impugnativa in corso di causa.

Nota: Precisa la decisione in commento che la rinunzia al ricorso (nel caso di specie della società mandataria), in quanto espressione della sfera soggettiva e volitiva, non ha una ricaduta sull’interesse all’annullamento degli atti impugnati sotto il profilo del vantaggio derivante dal decisum nei confronti di ogni altro litisconsorte restato in causa. (SAR)

 

Cons. Stato, Sez. III, 18.6.2012, n. 3550:

L'atto di nomina di una Commissione di gara non è impugnabile in via autonoma, in quanto non è immediatamente suscettibile di ledere la posizione dei partecipanti alla procedura; bensì può essere impugnato dal partecipante alla selezione che si ritenga leso nei suoi interessi solo nel momento in cui, con l'approvazione delle operazioni concorsuali e la nomina dell'aggiudicatario, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene, pertanto, compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell'interessato.

Nota: La decisione ribadisce quanto affermato dall’Adunanza plenaria n. 1 del 2003. (SAR)

 

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Rito speciale

Cons. Stato, Sez. III, 11.7.2012 n. 4116:

La comunicazione via fax deve considerarsi rispettosa del disposto degli artt. 120 c.p.a. e 79 codice contratti poiché il fax rappresenta uno dei modi in cui può concretamente svolgersi la cooperazione tra i soggetti, in quanto essa viene attuata mediante l’utilizzo di un sistema basato su linee di trasmissione di dati ed apparecchiature che consentono di poter documentare sia la partenza del messaggio dall’apparato trasmittente che, attraverso il cosiddetto rapporto di trasmissione, la ricezione del medesimo in quello ricevente. Tali modalità, garantite da protocolli universalmente accettati, indubbiamente ne fanno uno strumento idoneo a garantire l’effettività della comunicazione. (SAR)

 

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Tutela risarcitoria

Cons. Stato, Sez. V, 3.7.2012, n. 3888:

I costi sostenuti per la partecipazione alla gara non sono risarcibili dall’impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell’appalto, in quanto la partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese costi che ordinariamente restano a carico delle stese, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione; i costi di partecipazione si configurano infatti come danno emergente (e sono quindi risarcibili) solo nel caso in cui l’impresa sia stata illegittimamente esclusa dalla gara, atteso che in questo caso viene in rilievo la pretesa del partecipante a non essere coinvolto in trattative inutili. (SAR)

 

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