CONSIGLIO DELL’ORDINE DEGLI AVVOCATI DI ROMA

Dipartimento Centro Studi - Formazione e Crediti formativi

Progetto sul Diritto degli Appalti

 

Introduzione newsletter del Progetto sul Diritto degli Appalti

 

Dopo la newsletter sul diritto del lavoro e sul diritto della navigazione e dei trasporti, siamo particolarmente lieti di presentare questo primo numero della newsletter che è frutto dello studio dei componenti del Progetto sul Diritto degli Appalti. E’ la seconda iniziativa che si inserisce in un più ampio quadro di servizio ai Colleghi che continuerà nelle prossime settimane, anche grazie ad altri Progetti di Settore, e di cui sarà data ampia informazione sul sito del Consiglio dell’Ordine. Siamo certi che il sistema delle newsletter costituirà un vero e proprio strumento di lavoro per i Colleghi, grazie alla collaborazione di illustri Colleghi specializzati nelle varie discipline. Questa newsletter è frutto del coordinamento scientifico del titolare della cattedra di diritto amministrativo della LUISS, Prof. Alberto Saverio Romano.

A tutti i collaboratori dei diversi Progetti di Settore auguriamo un proficuo lavoro, svolto con il consueto spirito di servizio.

 

       Il Presidente                                                     Il Consigliere delegato al Progetto Appalti

      Mauro Vaglio                                                                           Fabrizio Bruni

 

 

PROGETTO APPALTI

Novità legislative

Nazionali

Decreto Semplifica ITALIA (Monti): approvata la modifica sulla responsabilità solidale nell'appalto

 

Novità giurisprudenziali

Affidamento appalti pubblici

In genere

Tipologie affini

TAR Puglia, Bari, Sez. I, 12.4.2012, n. 716

Varie

Appalti misti

Cons. Stato, Sez. III, 3.2.2012, n. 630

Cons. Stato, Sez., V, 28.2.2012, n. 1153

Programmazione e finanziamento dei lavori pubblici

Progettazione

TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 12.1.2012, n. 26

Soggetti aggiudicatori

Cons. Stato, Sez. VI, 24.11.2011, n. 6211

Cons. Stato, Sez. VI, 20.3.2012, n. 1574

Requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento

In genere

TAR Friuli Venezia Giulia, 8.3.2012 n. 92

Requisiti generali e speciali

Cons. Stato, Sez. V, 26.3.2012, n. 1731

TAR Lazio, Roma, Sez. III, 12.1.2012, n. 283

SOA

Cons. Stato, Sez. III, 19.4.2012, n. 2305

Cons. Stato, Sez. V, 18.4.2012, n. 2247

Sanzioni AVCP

TAR Lazio, Sez. III, 29.3.2012, n. 2972

Documentazione

Cons. Stato, Sez. VI, ord. 5.3.2012, n. 1245

TAR Campania, Napoli, Sez. I, 31.1.2012, n. 475

Avvalimento

TAR Lazio, Roma, Sez. III quater, 29.3.2012, n. 3006

TAR Campania, Napoli, Sez. I, 4.4.2012, n. 1589

AVCP, Parere n. 6 del 8.2.2012 – prec. 239/11/F

Procedure di affidamento

esclusione dalla gara

Cons. Stato Sez. V, 31.3.2012, n. 1896

Cons. Stato, Sez. VI, 17.2. 2012, n. 844

Cons. Stato, Sez. V, 23.1.2012, n. 262

TAR Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 27.1.2012, n. 81

Cons. Stato, Sez. V,  20.2.2012 n. 888

TAR Lazio, Sez. I, 8.3.2012, n. 2308

criteri di aggiudicazione

offerta economicamente più vantaggiosa

Cons. Stato, Sez. VI,  8.3.2012, n.1332

offerta anomala

Cons. Stato, Sez. III, 16.3.2012, n. 1467

Aspetti processuali

In genere

TAR Campania, Napoli, Sez. I, 4.4.2012, n. 1589

Rito speciale

Cons. Stato, Sez. III, 14.3.2012, n. 1428

Tutela risarcitoria

Cons. Stato, Sez. V, 7.2.2012, n. 661

Esecuzione appalti pubblici

Revisione prezzi

TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 9.2.2012, n. 260

Proroghe

Tar Liguria, Sez. II, 28.3.2012, n. 430

 

VIVERE IL DIRITTO

 

Qualche appunto su “Consegna dei lavori, accettazione dei materiali e contabilità.”

(avv. Armando Lamantia)

 

 

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Appalti pubblici

Novità legislative

            Nazionali

                   In genere

Decreto Semplifica ITALIA (Monti): approvata la modifica sulla responsabilità solidale nell'appalto

Con il disegno di legge n. 4940-A per la conversione in legge del D.L. n. 5 del 2012 "Semplifica Italia", il governo modifica il testo provvisoriamente esecutivo intervenendo anche sul tema della responsabilità solidale nell'appalto, recentemente oggetto di interpretazione ministeriale per quanto attiene alle sanzioni civili in ipotesi di omesso o tardivo versamento dei contributi di previdenza e assistenza sociale.

Nota: In tale ambito di modificazione normativa, la Commissione "Lavoro pubblico e privato", nell'esprimere parere favorevole, valuta positivamente la disposizione di cui all'art. 21 del disegno, che chiarisce la corretta interpretazione da attribuire alle norme del D.Lgs. n. 276 del 2003 sulla responsabilità solidale tra committente, appaltatore ed eventuali subappaltatori, ma richiede l'inserimento di ulteriori disposizioni atte a consentire di evitare che il creditore procedente finisca per scegliere la strada del recupero giudiziale nei confronti del solo committente, che dovrebbe essere chiamato a rispondere, al contrario, solo in caso di incapienza dell'effettivo debitore.

Nel segnalare che proprio l'anno scorso, con Circ. n. 5 del 11 febbraio 2011, il Ministero del lavoro si preoccupava di formulare un quadro giuridico del contratto di appalto, con particolare riguarda alla responsabilità sociale, è doveroso anzitutto ricordare che l'art. 29 del D.Lgs. n. 276 del 2003 riproponendo la regola della responsabilità solidale nel nostro ordinamento, era stato modificato dapprima dal D.Lgs. n. 251 del 2004 e, poi, dalla legge n. 296/06, senza escludere l'origine principale dagli artt 1292 e ss. del codice civile per la presenza di condebitori e l'operatività oggettiva della norma.

Addentrandosi nelle disposizioni dell'art. 29, come sostituito dall'art. 21 del D.L. in esame, il nuovo secondo comma allarga espressamente la tutela dei "trattamenti retributivi" del prestatore di lavoro includendovi le "quote di trattamento di fine rapporto" oltre che i contributi previdenziali e i "premi assicurativi". Rispetto a prima, pertanto, si chiarisce e si impone che anche i premi assicurativi devono comporre oggetto di tutela, in coerenza con il parere del Ministero del lavoro del febbraio 2011 (Circ. n. 5) certamente congruo rispetto all'impianto normativo. La locuzione "premi assicurativi", poi, lascia presumere che l'inserimento sia a beneficio dell'ente assicuratore (anzitutto l'Inail), concretamente legittimato ad agire contro gli obbligati in solido come già osservato da dottrina e giurisprudenza. Infine, sul secondo comma novellato nell'art. 29 del D.Lgs. n. 276 del 2003, si noti che la responsabilità solidale è propriamente circoscritta ai debiti (retribuzione, Tfr, contributi previdenziali e premi assicurativi) "dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto", con esclusione delle sanzioni civili di cui "risponde solo il responsabile dell'inadempimento", come peraltro ragionevolmente condiviso in recenti notiziari sul punto non potendo assimilare le sanzioni civili ascrivibili al soggetto inadempiente ai crediti tutelati dalla normativa in commento.

Infine, rispetto all'art. 21 del D.L. 9 febbraio 2012, n. 5, il testo di conversione all'attenzione del Parlamento aggiunge delle regole aventi risvolti in sede giudiziaria: "ove convenuto in giudizio per il pagamento unitamente all'appaltatore, il committente imprenditore o datore di lavoro può eccepire, nella prima difesa, il beneficio nella preventiva escussione dal patrimonio dell'appaltatore medesimo". L'obiettivo è quello di concedere una sicurezza al committente, affinché prima del suo coinvolgimento egli possa pretendere che si intenti l'azione contro i beni dell'appaltatore, limitando la responsabilità solidale ai crediti non soddisfatti in questa prima fase: l'azione esecutiva, infatti, "può essere intentata nei confronti del committente imprenditore o datore di lavoro solo dopo l'infruttuosa escussione dal patrimonio dell'appaltatore". Resta poi intesa, ed espressamente tradotta nella legge, la possibilità per il committente che ha eseguito il pagamento di agire in regresso nei confronti del coobbligato "secondo le regole generali".  (A.B.)

 

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Novità giurisprudenziali

Affidamento appalti pubblici

In genere

Tipologie affini

TAR Puglia, Bari, Sez. I, 12.4.2012, n. 716

L’installazione e gestione (nella specie, in una scuola) di macchinette di distribuzione di generi alimentari e di conforto a pagamento costituisce concessione di servizio pubblico e non appalto di servizi.

Nota: IL TAR Puglia qualifica la installazione e gestione di macchinette di distribuzione di generi di conforto in una scuola come concessione di servizio pubblico, sulla scorta di precedenti analoghi ricordanti non solo scuole ma anche strutture sanitarie (Cons. Stato, Sez. VI, 20.5.2011, n. 3019; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 17.2.2009, n. 315, confermata da Cons. Stato, Sez. III, 8.7.2011, n. 4128), al fine di ricordare che ai sensi dell’art. 30, comma 3, del Codice degli Appalti anche in tali fattispecie la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici, con particolare riguardo ai principi di trasparenza, pubblicità, non discriminazione e parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità. (N.S.)

 

Varie

Appalti misti

Cons. Stato, Sez. III, 3.2.2012, n. 630:

In un appalto di fornitura dei componenti per il funzionamento di sale operatorie, i lavori, in quanto strumentali  alla installazione delle forniture, sono stati considerati solo accessori all’oggetto dell’appalto, pur incidendo per oltre il 57% sul valore dell’appalto.

Cons. Stato, Sez., V, 28.2.2012, n. 1153:

L’art. 15 del Codice dei contratti, secondo cui “l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto, deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto”, rappresenta una “combinazione delle diverse discipline, ciascuna delle quali deve trovare applicazione rispetto alla propria corrispondente componente contrattuale.

Nota: Le due decisioni confermano che negli appalti c.d. “misti” caratterizzati anche dalla presenza di lavori, per individuare la disciplina da applicare in concreto occorre fare riferimento non all’aspetto quantitativo (percentuale di incidenza dei lavori e del loro costo), ma al criterio qualitativo e “sostanzialistico”, di derivazione comunitaria, basato sul carattere accessorio o meno delle prestazioni. (NS)

 

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Programmazione e finanziamento dei lavori pubblici

Progettazione

TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 12.1.2012, n. 26:

Il principio consolidato per cui “i concorrenti a gara pubblica, riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, con la conseguenza che deve esistere perfetta corrispondenza tra quota di lavori/prestazioni e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, e sussiste anche la necessità che la quota di partecipazione sia stabilita e manifestata dai componenti all’atto della partecipazione alla gara, e non in sede di esecuzione del contratto” si applica anche ai raggruppamenti temporanei di professionisti per l’attività di progettazione negli appalti integrati.

Nota: La sentenza, dopo avere ricordato che costituisce principio consolidato derivante dall’art. 37, comma 13, del Codice degli Appalti, che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla rispettiva quota di partecipazione, per cui deve esistere perfetta corrispondenza tra quota di lavori/prestazioni e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, che deve essere indicata con esattezza fin dal momento della partecipazione alla gara, precisa che tale principio, espresso in materia di raggruppamenti temporanei di imprese concorrenti alla esecuzione di pubblici appalti, deve valere anche in caso di raggruppamenti temporanei di professionisti per l’attività di progettazione negli appalti integrati, in base al rinvio operato dall’art. 90, c. 1, lett. g), del Codice dei contratti al citato art. 37 dello stesso Codice, da cui deriva il suddetto principio. (N.S.)

 

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Soggetti aggiudicatori

Cons. Stato, Sez. VI, 24.11.2011, n. 6211:

Una azienda speciale di una Camera di commercio, costituita ex art. 1 della l. 29.12.1993, n. 580, è un organo strumentale della prima ed al pari di essa rientra tra le “amministrazioni aggiudicatrici” ed in particolare tra gli organismi di diritto pubblico.

Nota: La sentenza, nel dichiarare sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo su un ricorso per l’annullamento degli atti di un dialogo competitivo avviato da una azienda speciale costituita da una Camera di commercio, in quanto rientrante tra le controversie di cui all’art. 133 del codice del processo amministrativo “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normative comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”, puntualizza l’ambito soggettivo di applicazione del Codice degli Appalti, delineato dall’art. 3 dello stesso Codice. In tale ambito, dopo avere ricordato che se un ente rientra tra le “amministrazioni aggiudicatrici”, le procedure di gara da essa bandite ricadono in ogni caso nella giurisdizione amministrativa, afferma che le Camere di commercio sono enti pubblici locali dotati di autonomia funzionale, e che le aziende speciali dalle stesse create ai sensi della legge n. 580/93, in quanto organi strumentali di enti di natura pubblica, rientrano tra gli organismi di diritto pubblico e quindi tra le amministrazioni aggiudicatrici. Infatti, secondo il principio comunitario “semel organismo, semper organismo”, se le camere di commercio sono organismi di diritto pubblico, anche gli organi che ne sono diretta emanazione ai fini del perseguimento delle loro attività e missioni istituzionali, devono seguire le relative regole.(N.S.)   

 

Cons. Stato, Sez. VI, 20.3.2012, n. 1574:

Una procedura selettiva indetta e svolta da una “impresa pubblica”, svolgente attività d’impresa, “con metodo economico” e finalizzata ad uno scopo di lucro, rientra nella giurisdizione del Giudice ordinario.

Soltanto nei settori speciali una siffatta impresa pubblica è configurabile come amministrazione aggiudicatrice, per espressa volontà legislativa (art. 207 Codice dei contratti).

 

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Requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento

In genere

TAR Friuli Venezia Giulia, 8.3.2012 n. 92:

La possibilità di un'impresa facente parte di un'ATI di cooptare altre imprese, ancorché prevista solo in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, è espressione di un principio di derivazione comunitaria, e come tale è applicabile in tutti i pubblici appalti, ivi compresi quelli di servizi. A garanzia degli interessi della stazione appaltante, negli appalti di servizi, la cooptata deve comunque dimostrare il possesso dei requisiti (o, quanto meno di possedere adeguata esperienza) in misura almeno pari a quella della quota di servizio che dovrà svolgere (che dovrebbe essere debitamente precisata dalla lex specialis, sia sotto l'aspetto quantitativo che qualitativo).

Nota: Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia con la pronuncia segnalata opera una riflessione in tema di associazione per cooptazione e possesso dei requisiti di gara.

Nella sentenza in commento, confermando un orientamento già precedentemente espresso dal Consiglio di Stato, viene offerta una diversa lettura, in linea con l’indirizzo comunitario della disciplina relativa all’associazione per cooptazione, consistente 1) nella applicabilità dell’istituto de quo a tutti i pubblici appalti, ivi compresi quelli di servizi, atteso che la possibilità di un’impresa facente parte di un’ATI di cooptare altre imprese, ancorché prevista solo per i lavori, è espressione di un principio di derivazione comunitaria (direttiva n. 92/50, ora n. 04/18) e, come tale, è applicabile a tutti i pubblici appalti; 2) nella precisa circoscrizione dell’impiego della singola impresa cooptata, oltre che quantitativa, anche in ragione dei requisiti dalla stessa posseduti.

Nella decisione in commento viene peraltro rilevato, coerentemente con i più recenti orientamenti giurisprudenziali, che “un riparto qualitativo delle lavorazioni o dei servizi offerti dalle associate (cioé un riparto di tipo eterogeneo delle prestazioni offerte) in tanto è possibile in quanto la stazione appaltante lo abbia anche implicitamente ammesso attraverso la indicazione delle opere scorporabili (in materia di lavori) ovvero dei servizi secondari (in materia di servizi); quante volte ciò non accada l’unico riparto ammesso tra le prestazione delle associate è di tipo quantitativo, cioè tra lavorazioni e servizi aventi carattere omogeneo”. (B.M.)

 

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Requisiti generali e speciali

Cons. Stato, Sez. V, 26.3.2012, n. 1731:

Tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono a pubblici appalti (in veste di affidatari, sub affidatari, consorziati, componenti di a.t.i., ausiliari in sede di avvalimento), devono non solo essere in possesso dei requisiti generali e speciali richiesti dalla legge e dal bando, ma anche dichiararlo, assumendosi le relative responsabilità in caso di omissione.

Nota: La sentenza in esame conferma un consolidato orientamento giurisprudenziale in tema di requisiti di gara d’appalto secondo cui tutti i soggetti concorrenti nell’appalto debbono possedere i requisiti richiesti e dichiararlo. Pertanto nell’ipotesi di partecipazione alla gara di un’ati, come nel caso di specie, non è sufficiente che la specifica qualificazione si ravvisi solo nella capogruppo, ma è necessario che sussista anche in capo a tutte le ditte ad essa associate. Il Consiglio di Stato va anche oltre, ribadendo l’ulteriore esigenza della produzione e/o dichiarazione di possesso dei requisiti, dal momento che la loro omissione assume rilevanza ai fini dell’aggiudicazione, determinando l’esclusione del soggetto inadempiente a tale onere. (V.P.)

 

 

TAR Lazio, Roma, Sez. III, 12.1.2012, n. 283:

La disciplina del riconoscimento dei requisiti tecnici e professionali maturati per l'esecuzione dell'appalto aggiudicato a un consorzio ordinario rimane direttamente legata all'attività effettivamente espletata nell'esecuzione del contratto da parte di ciascuno dei soggetti riuniti o consorziati. Infatti solo nell'ipotesi in cui concorrenti riuniti nella forma del raggruppamento temporaneo o del consorzio, dopo l'aggiudicazione, per l'esecuzione del contratto, costituiscano fra loro una società, anche consortile, per l'esecuzione unitaria, totale o parziale, delle prestazioni affidate, l'esecuzione delle prestazioni può essere imputata in ragione della quota di partecipazione al raggruppamento e al consorzio originario a prescindere dalla considerazione dell'effettiva natura e portata dell'attività esecutiva espletata.

 

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SOA

Cons. Stato, Sez. III, 19.4.2012, n. 2305:

La ditta concorrente che ha conseguito il decreto di omologazione del concordato prima della presentazione dell'istanza di partecipazione all'appalto in questione, può dichiarare giustamente di essere in possesso del requisito di cui all'art. 38 lett. a), del codice dei contratti pubblici (che esclude quei soggetti che, fra l'altro, si trovino «in stato ...di concordato preventivo»).

Nota: E' il principio ribadito dal Consiglio di stato nella sentenza in commento con la quale è stato affermato che l'aggiudicazione dell'appalto a favore della ditta è da ritenersi legittima, in quanto lo "stato" del concordato era definito e il procedimento era "chiuso" all’atto della domanda per cui la fattispecie non era da ricomprendersi nell'esclusione prevista dalla citata norma. (B. M.)

 

Cons. Stato, Sez. V, 18.4.2012, n. 2247:

L'ininterrotta efficacia della certificazione SOA per tutto il periodo quinquennale di validità, previsto dal c. 5 dell'art. 15 d.p.r. n. 34/00, postula la tempestiva richiesta di verifica triennale.

Nota: Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ha affermato che l'ininterrotta efficacia della certificazione SOA per tutto il periodo quinquennale di validità, previsto dal comma 5 dell'art. 15 d.p.r. n. 34/00, postula la tempestiva richiesta di verifica triennale, secondo quanto prescritto dal comma 1 dell'art. 15-bis del citato d.p.r. n. 34/00.

Inoltre, è stato affermato che, ai fini della suddetta efficacia della certificazione senza soluzione di continuità, non è sufficiente il mero esito positivo della verifica triennale, occorrendo che il procedimento di revisione si concluda entro la scadenza triennale di iniziale validità. Oltre a ciò, secondo l'incontrastata interpretazione dell'art. 40 d.lgs. n 163/06 i requisiti di qualificazione SOA devono sussistere non solo al momento della presentazione dell'offerta, ma permanere anche in ogni successiva fase del procedimento ad evidenza pubblica, a tutela dell'affidamento della stazione appaltante sulla capacità tecnico-organizzativa dei partecipanti alle procedure di affidamento di contratti e di parità di trattamento tra questi ultimi.

Pertanto, secondo il Consiglio di Stato deve ritenersi del tutto illegittima l'ammissione in gara della concorrente priva dei requisiti di qualificazione SOA, in quanto all'atto della presentazione della domanda, non ha adempiuto all'onere sopra indicato, ma si è limitata a richiedere il rinnovo, il quale, peraltro, nel caso di specie, interveniva in data successiva alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, risultando quindi l'impresa priva di attestazione validamente in corso nel periodo intercorrente tra la scadenza del termine triennale e il successivo rinnovo. La richiesta di rinnovo è cosa diversa dalla verifica triennale e non è idonea ad assicurare il periodo di validità quinquennale della SOA, che invece è subordinato alla tempestiva richiesta della verifica triennale. (B.M. – S.A.A.)

 

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Sanzioni AVCP

TAR Lazio, Sez. III, 29.3.2012, n. 2972:

L'esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici deve riguardare, per essere giustificato, un comportamento più grave e ulteriore rispetto al mancato possesso dei requisiti, che espone già l'operatore economico partecipante alla gara alla esclusione dalla stessa e alla escussione della cauzione provvisoria. In particolare, rispetto alla falsità delle dichiarazioni, l’Autorità deve effettuare una specifica valutazione, al fine di irrogare e quantificare la giusta sanzione.

Nota: Con la sentenza in commento, il Tar Lazio ha accolto il ricorso proposto da una società per l’annullamento del provvedimento adottato dall’Autorità di Vigilanza che oltre ad avergli applicato una sanzione pecuniaria, aveva iscritto la suddetta nel casellario informatico, determinandone l’esclusione dalla partecipazione alle pubbliche gare per un anno. Nella fattispecie, il provvedimento dell’Autorità era stato adottato in seguito alla segnalazione dell’Istat che aveva fatto presente di aver escluso da una gara la società per una falsa dichiarazione resa in sede di domanda di partecipazione – non avendo indicato una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti intervenuta nei confronti di un amministratore per violazione delle norme introdotte per la repressione dell'evasione in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto – è scattata la sanzione.

Il Tar ha affermato che, secondo costante giurisprudenza, l’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità è subordinato ad un grave comportamento della concorrente, a cui peraltro non può essere ascritto il mancato possesso dei requisiti rientrante nella previsione dell’art. 75 del Codice dei Contratti, che commina la sola esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione provvisoria, purché lo stesso sia esercitato entro i limiti del minimo e massimo fissato dalla legge per la graduazione delle sanzioni, che presuppone un preciso apprezzamento dell’Autorità medesima riguardo alla gravità del falso dichiarato e alla situazione soggettiva del dichiarante.

Il Tar ha pertanto annullato il provvedimento dell’Autorità, ritenendo che lo stesso non abbia fornito alcuna motivazione in ordine alla insussistenza della buona fede che la società ricorrente aveva, invece, correttamente invocato a proprio a favore al fine di sottrarsi all'imputabilità della falsità accertata.  (B.M.)

 

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Documentazione

Cons. Stato, Sez. VI, ord. 5.3.2012, n. 1245:

E’stata rimessa all'Adunanza plenaria la portata interpretativa o meno della nuova disciplina in tema di d.u.r.c. introdotta nel comma 2 dell'art. 38 del codice dei contratti pubblici dal D.L. n. 70 del 2011 n. 70 e la questione relativa al se, in tema di d.u.r.c. negli appalti pubblici, dopo il D.M. 24 ottobre 2007 la valutazione di gravità della violazione previdenziale, nelle gare, sia automatica, o resti riservata alla valutazione discrezionale della Stazione appaltante.

Nota 1: Con l’ordinanza in commento la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all'Adunanza plenaria la questione relativa al se il D.L. 13 maggio 2011 n. 70 -che ha introdotto nel comma 2 dell'art. 38, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 una previsione volta a dare rilevanza al d.u.r.c. e ad escludere ogni discrezionalità della Stazione appaltante nella valutazione della gravità delle violazioni previdenziali e assistenziali, nel senso che ai fini del comma 1 lett. i) del citato art. 38, si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all'art. 2 comma 2, D.L. 25 settembre 2002 n. 210, convertito dalla L. 22 novembre 2002 n. 266- abbia una valenza interpretativa, e dunque retroattiva in relazione alle procedure di gara anteriori al 14 maggio 2011, data di conversione del predetto D.L., o sia invece innovativo.

Al riguardo, è stato osservato che la disposizione si applica, ratione temporis, a procedure i cui bandi o avvisi, ovvero, nelle procedure senza bando, inviti, siano successivi al 14 maggio 2011 (art. 4, comma 3, D.L. n. 70 del 2011).

La problematica rimessa all’adunanza plenaria  riguarda la valenza dello ius superveniens se di tipo interpretativo, e dunque retroattivo, o invece innovativo.

In particolare, è stata rimessa all'Adunanza plenaria la questione relativa al se, in tema di d.u.r.c. negli appalti pubblici, dopo il D.M. 24 ottobre 2007 la valutazione di gravità della violazione previdenziale, nelle gare, sia automatica, o resti riservata alla valutazione discrezionale della Stazione appaltante. (A.B.)

Nota 2: Nell’ordinanza che qui si annota, i Giudici di Palazzo Spada ricordano come sul tema della gravità dell’irregolarità del DURC esistano due differenti e contrapposte correnti interpretative.

La prima sosterrebbe che la valutazione circa la gravità della violazione è rimessa agli istituti di previdenza che verificano la regolarità contributiva delle imprese per la partecipazione alle gare di appalto con la P.A. e le certificazioni da loro rilasciate si impongono alle stazioni appaltanti che non possono sindacarne il contenuto (sentenze Cons. Stato 5531/2011; 2284/2011; 6907/2010).

Questa sarebbe l’interpretazione condivisa dall’Autorità di Vigilanza sui pubblici contratti, secondo la quale il DURC deve essere annoverato nelle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata, ai sensi dell’art. 2700 c.c. e facenti prova fino a querela di falso (determina n. 1/2010).

La seconda corrente, invece, rimetterebbe alla stazione appaltante la valutazione discrezionale della irregolarità rilevata dal DURC, potendone valutare l’effettiva incidenza in relazione alla specifica procedura di affidamento.

Quindi, secondo tale indirizzo, ai fini dell’accertamento “statico” della regolarità formale delle imprese, sarebbe necessario rimettersi agli istituti previdenziali, mentre ai fini dell’incidenza e della valutazione “dinamica” della irregolarità per la partecipazione al singolo appalto, dovrebbe essere la stazione appaltante a valutare l’entità dell’irregolarità (sentenze CdS 5186/2011; 3912/2011; 1228/2011).

In un simile contesto, secondo l’ordinanza che qui si annota, la modifica all’art. 38 del Codice dei Contratti da parte del d.l. n. 70/2011 (Decreto Sviluppo) sembrerebbe aver risolto il su richiamato contrasto, nel senso che la gravità delle violazioni accertate viene valutata sulla base della possibilità o meno che a fronte di esse sia rilasciato il DURC secondo quanto stabilito dal d.m. 24 ottobre 2007.

Sembrerebbe, quindi, risolto ogni possibile dubbio valutativo circa il possesso o meno del requisito da parte dell’impresa concorrente, in quanto l’impossibilità di rilasciare il DURC a fronte delle irregolarità riscontrate, di cui al d.m. 24 ottobre 2007, rende di per sé gravi le violazioni commesse dall’impresa medesima.

Precisa, tuttavia, il Consiglio di Stato che il novellato art. 38 del Codice dei Contratti, pur avendo carattere interpretativo, non agisce retroattivamente, avendo il legislatore specificato che la data di decorrenza della sua applicazione coincidere con quella della sua entrata in vigore (14 maggio 2011).

Permangono, quindi, rilevanti dubbi in relazione a quelle gare effettuate anteriormente alla data sopraindicata, per le quali ogni soluzione è stata rimessa all’adunanza plenaria, che dovrà pertanto decidere se in tema di DURC negli appalti pubblici, dopo il 24 ottobre 2007 (d.m. sul DURC) e prima del 24 maggio 2011, la valutazione circa la gravità della violazione previdenziale nelle gare sia automatica o resti riservata al giudizio discrezionale della stazione appaltante. (B.M. – S.A.A.)

 

TAR Campania, Napoli, Sez. I, 31.1.2012, n. 475:

Ai fini del requisito della regolarità contributiva per un servizio da svolgere in Italia, un’impresa straniera non può affermare di essere assoggettata alla propria legislazione nazionale e di essere ivi in regola con i versamenti secondo tale ordinamento, ma in base al principio della territorialità dell’obbligo assicurativo e dello svolgimento dell’attività bandita deve presentare il DURC per le prestazioni svolte in Italia e/o con lavoratori anche stranieri ma assunti per operare in Italia.

Nota: Nel caso in esame, un’impresa straniera, partecipando ad una gara per un servizio da svolgere in Italia, con riguardo al requisito della regolarità contributiva di cui all’art. 38, comma 1, lettera i) del Codice degli Appalti ed ai fini della dichiarazione di mantenere regolari posizioni previdenziali ed assicurative presso INPS, INAIL e Cassa Edile, richiesta dal bando di gara, aveva dichiarato di non essere tenuta alle iscrizioni presso INPS ed INAIL in quanto sottoposta alla legislazione previdenziale ed assistenziale del proprio Stato di origine, rispetto a cui affermava di essere in regola. Il TAR ha ritenuto insufficiente tale dichiarazione, affermando che la legislazione in materia è ispirata al principio della territorialità dell’obbligo assicurativo, sancito dal regolamento CE n. 883/2004, ed in base a cui i lavoratori devono di norma essere assicurati ai fini previdenziali nel paese in cui è svolta la loro attività, a prescindere dalla loro effettiva residenza ovvero dalla sede del loro datore di lavoro in un altro Stato. Nel caso di specie, inoltre, l’impresa interessata aveva pure una sede secondaria in Italia, dove risultava svolgere attività da vari anni, e possedeva anche una qualificazione SOA italiana. Quindi, per i lavoratori operanti in Italia era soggetta alla normativa previdenziale nazionale, e avrebbe dovuto dichiarare ed attestare conformemente quanto richiesto dal Codice degli Appalti e dal bando di gara. (N.S.)

 

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Avvalimento

TAR Lazio, Roma, Sez. III quater, 29.3.2012, n. 3006:

Nei servizi di progettazione deve ritenersi ammissibile il c.d. avvalimento parziale atteso che la norma che consente di avvalersi di una sola impresa ausiliaria non è applicabile al settore dei servizi (in particolare di progettazione).

Nota: La sentenza in commento, traendo spunto dalla nota decisione del Consiglio di Stato n. 3565 del 2011, ha affermato che la norma (art. 49, comma 6) non possa trovare applicazione con riferimento agli appalti di servizi, con ciò implicitamente statuendo che anche il principio affermato in tale sentenza (chi presta il requisito deve possederlo per intero) non possa essere traslato al settore dei servizi e delle forniture.

Per i giudici di Palazzo Spada, quindi, il divieto di avvalimento parziale, cioè il divieto di avvalersi di più imprese per ciascuna categoria di qualificazione, non si estenderebbe agli appalti diversi da quelli di lavori per i quali sarebbe, dunque, pienamente ammissibile, come, peraltro, ribadito anche in alcuni atti di fonte comunitaria. In particolare nella nota C (2008)0108 del 30 gennaio 2008, con la quale la Commissione Europea ha aperto una procedura di infrazione verso l'Italia per non aver completamente trasposto i contenuti delle direttive comunitarie nel codice De Lise ed ha espresso perplessità circa la compatibilità comunitaria dell'art. 49 dello stesso codice, che consente ad un concorrente di avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria. Quindi, secondo i giudici romani la Commissione sembrerebbe "al contrario, riconoscere la possibilità anche di cumulare frazioni del requisito".

Inoltre, puntualizza il TAR, che il terzo decreto correttivo (d.lgs. 11 settembre 2008, n.152), volendosi per l’appunto conformare alla contestazione comunitaria di un recepimento eccessivamente restrittivo dell'istituto in esame, ha novellato il comma 6, dell'articolo 49 del Codice sugli Appalti pubblici, il quale, nel testo attuale, prevede dunque che solo per i lavori trovi applicazione il divieto legale di avvalersi di più imprese ausiliarie per ciascuna categoria di qualificazione. (B.M.)

 

TAR Campania, Napoli, Sez. I, 4.4.2012, n. 1589:

Negli appalti di servizi e forniture il requisito dell'esperienza pregressa costituisce il principale requisito di qualificazione, che corrisponde all'attestazione SOA negli appalti di lavori. Pertanto, ai fini della qualificazione in gara, così come è richiesto per gli appalti di lavori, anche negli appalti di servizi e forniture il contratto di avvalimento deve indicare in modo compiuto e determinato i requisiti di capacità tecnica e professionale messi a disposizione dell’impresa, quale, nel caso di specie, la pregressa esperienza maturata nel settore.

Nota: Con la sentenza in esame, il Tar Campania ha ribadito l’esigenza, già affermata in una recente pronunzia, della centralità della messa disposizione delle risorse all’interno del sinallagma tipizzante il contratto di avvalimento, indicando il pericolo che una mera messa a disposizione di requisiti, svincolata da qualsivoglia concreto collegamento con risorse materiali o immateriali, possa di fatto “svuotare” l’istituto dell’avvalimento per piegarlo ad una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara (TAR Campania, sez. I, 2 febbraio 2011, n. 644).

Nella sentenza in commento, il TAR Campania ha affermato che il requisito dell'esperienza pregressa rappresenta, nell'ambito degli appalti di servizi e delle forniture, quello che l'attestazione SOA è per gli appalti di lavori, vale a dire il principale elemento di qualificazione dell'impresa, pertanto, poiché ai sensi dell'art. 88 del DPR 5 ottobre 2010, n. 207, per la qualificazione in gara il contratto di avvalimento di cui all'art. 49, comma 2, lettera f), del d.lgs. 163/06 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico, lo stesso principio, atteso il parallelismo sopra richiamato, non può che valere anche per la dimostrazione del possesso, mediante avvalimento, dei requisiti di capacità tecnica e professionale negli appalti di servizi, quale nel caso di specie una pregressa esperienza specifica nel settore dell'appalto per cui è causa. (B.M.)

 

AVCP, Parere n. 6 del 8.2.2012 – prec. 239/11/F

E’ confermata l’esistenza di un divieto assoluto ed inderogabile per i concorrenti alle gare di appalti pubblici di ricorrere all’avvalimento ai fini della dimostrazione dei requisiti soggettivi di qualità, non essendo persuasiva l’interpretazione fornita dell’art. 49 D.Lgs. n. 163/2006 da parte del Consiglio di Stato con la nota sentenza n. 2344/2001.

Nota: All’indomani della recente e dirompente sentenza n. 2344/2011 con la quale la terza sezione del Consiglio di Stato, prendendo spunto dall’esigenza di considerare l’avvalimento nell’ottica dell’ordinamento comunitario uno strumento di incentivazione della concorrenza, ha affermato con portata generale che l’operatività dell’avvalimento debba essere estesa, oltre che ai requisiti di ordine finanziario, tecnico ed economico anche a quei requisiti soggettivi che attestano elementi qualitativi di altri operatori economici quali le certificazioni ISO, EN e UNI, l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, in netta antitesi con tale interpretazione giurisprudenziale, ha ribadito con parere precontezioso n. 6 del 8/02/2012, l’esistenza di un divieto assoluto e inderogabile di ricorrere all’avvalimento per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di qualità aziendale (principio già espresso con parere n. 80/2011).

In particolare, per l’Autorità di Vigilanza non è affatto condivisibile l’interpretazione giurisprudenziale che dell’articolo 49 del Codice dei Contratti Pubblici ha dato il Supremo Consesso di giustizia amministrativa con la sentenza sopra richiamata, secondo cui il comma 1 di tale articolo non contiene alcun esplicito divieto in ordine ai requisiti soggettivi che, pertanto, possono essere comprovati mediante tale strumento che assume, dunque, una portata generale, a patto, però, che ci sia concreta cessione dei mezzi organizzativi da parte dell’impresa ausiliaria (strutture, personale qualificato, tecniche operative) correlati alla qualità soggettiva, alla certificazione prestata. E ciò per due ordini di motivi.

Con il primo motivo, l’Autorità ritiene che il concorrente privo della certificazione di qualità è sostanzialmente privo di un requisito che attesta la sua ottemperanza alle norme in materia di garanzia di qualità. Conseguentemente, anche se un altro operatore economico gli mettesse a disposizione la certificazione di qualità e la relativa organizzazione d’impresa, il concorrente continuerebbe a non ottemperare alle norme in materia di garanzia della qualità in relazione alla propria struttura d’impresa con la quale partecipa alla gara e con la quale è tenuto a eseguire la prestazione in caso di aggiudicazione dell’appalto.

Con il secondo motivo, l’Autorità afferma che se, in concreto, l’impresa ausiliaria che presta la propria certificazione di qualità fosse obbligata a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, l’impresa ausiliata sarebbe titolare solo formalmente del rapporto contrattuale con la stazione appaltante mentre esecutore materiale della prestazione resterebbe l’impresa ausiliaria. Ciò in evidente contrasto con l’articolo 49 comma 10, del D.lgs. n. 163/06 secondo cui il contratto è eseguito in ogni caso dall’impresa che partecipa alla gara e l’impresa ausiliaria può solo assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati nonché in conflitto con l’art. 118 D.lgs. n. 163/06 che fissa nel 30% il limite alle quantità di prestazioni subappaltabili non essendo ammissibile il subappalto dell’intera prestazione dedotta nel contratto di appalto e con l’art. 1655 c.c. in quanto l’ausiliata verrebbe in realtà a eseguire il contratto di appalto senza assumere l’organizzazione dei mezzi necessari propria del singolo appaltatore.

La posizione dell’Autorità, dunque, alla luce del recente parere n. 6/2012 non lascia spazio ad interpretazioni che consentono di ampliare, oltre i confini dettati dai requisiti di ordine speciale, l’ambito oggettivo di applicazione dell’istituto dell’avvalimento finalizzato a soddisfare, attraverso l’utilizzo dei requisiti posseduti da altro operatore economico, quei requisiti connessi alla prova della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale dei partecipanti alle gare di appalto che ne siano sprovvisti. E da tale ambito resta esclusa la certificazione di qualità che è un requisito soggettivo che attiene ad uno specifico status dell’imprenditore. (S.A.A.)

 

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Procedure di affidamento

esclusione dalla gara

Cons. Stato Sez. V, 31.3.2012, n. 1896:

E' pur vero che l'art. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006 - cui si ispira la clausola del disciplinare valorizzata dalla sentenza impugnata - codifica uno strumento inteso a far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma nell'esibizione della documentazione ai fini della procedura selettiva, onde non sacrificare l'esigenza della più ampia partecipazione per carenze meramente formali nella documentazione; tuttavia, i limiti che, in generale, incontra il potere-dovere di chiedere una integrazione documentale e regolarizzare le dichiarazioni lacunose o incomplete, sono molto stringenti dovendo conciliarsi con la esigenza di par condicio, che esclude il soccorso a fronte di inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o di omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara (nel caso specifico era stato omesso l’inserimento della dichiarazione resa ex art.38 a carico del direttore tecnico, ma non erano stati sollevati dubbi sulla sostanziale regolarità della situazione del direttore tecnico).

Nota: La decisione in esame conferma l’indirizzo più rigoroso del Consiglio di Stato che prevede la sanzione dell'esclusione dalla gara d’appalto nel caso in cui al concorrente manchi un documento per partecipare alla gara.

In riforma della sentenza di primo grado il Consiglio di Stato ha riconosciuto che la mancanza di una delle dichiarazione ex art. 38, D.Lgs. n. 163 del 2006 impone l'esclusione della concorrente dalla gara d’appalto sebbene l’art.8 del disciplinare prevedesse la possibilità di sanare irregolarità solo formali e non decisive ai fini della valutazione dell’offerta.

La ratio della decisione deriva dall'esigenza di assicurare la par condicio tra i concorrenti e ciò esclude ogni possibile regolarizzazione dovuta all'inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara. Tale interpretazione esclude qualsiasi potere della pubblica amministrazione a fronte di inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o di omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara.

Le divergenze interpretative in giurisprudenza si fondano sulla diversa applicazione dell'art. 46, D.Lgs. n. 163 del 2006, secondo cui le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.

Secondo una prima interpretazione, tale norma non consentirebbe l'immediata esclusione della concorrente imponendo alla stazione appaltante l'onere di invitare la concorrente che abbia reso una dichiarazione incompleta alla integrazione documentale ovvero a fornire chiarimenti circa i dubbi sorti sulla legittimità della partecipazione alla selezione.

Tale interpretazione si ispira all'art. 46, D.Lgs. n. 163 del 2006 che “codifica uno strumento inteso a far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma nell'esibizione della documentazione ai fini della procedura selettiva, onde non sacrificare l'esigenza della più ampia partecipazione per carenze meramente formali nella documentazione; tuttavia, i limiti che, in generale, incontra il potere-dovere di chiedere una integrazione documentale e regolarizzare le dichiarazioni lacunose o incomplete, sono molto stringenti dovendo conciliarsi con la esigenza di par condicio, che esclude il soccorso a fronte di inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o di omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara” (Cfr. anche Cons. Satto, Sez. III, n. 2906/2011).

In tal senso la sentenza di primo grado aveva ritenuto che l'omesso inserimento della dichiarazione resa ex art. 38 nel plico dell' offerta integrasse una mera irregolarità formale sanabile a fronte della mancata contestazione dell'esistenza di elementi preclusivi alla partecipazione. Infatti la sanzione dell'esclusione, nel caso in cui non sussistano in concreto situazioni ostative alla partecipazione, contrasterebbe con i canoni di proporzionalità e buona amministrazione che presiedono all'esercizio del potere amministrativo.

Nella decisione in esame invece il Consiglio di Stato aderendo ad un’interpretazione più rigorosa ha definitivamente chiarito, che l'omissione di una dichiarazione obbligatoria non è sanabile poiché non può essere ricondotta ad una mera esigenza di integrazione o di regolarizzazione di un documento incompleto o difettoso sotto un qualche profilo: la semplice omessa produzione della dichiarazione determina di per sé l'esclusione dell'impresa concorrente dalla gara.

Sulla disciplina contenuta nell'art. 46 del codice appalti è intervenuto di recente anche il legislatore, col D.L. n. 70 del 2011, che ha regolato la tassatività delle cause di esclusione prevedendo che la stazione appaltante debba escludere i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.  (A.B.)

 

Cons. Stato, Sez. VI, 17.2. 2012, n. 844:

Non può dar luogo all’esclusione automatica dell’impresa dalla gara l’interpretazione delle situazioni di collegamento sostanziale tra detta impresa ed altra impresa partecipante. Pertanto, deve ritenersi illegittima l’esclusione dalla gara in mancanza di prova del collegamento che implichi una effettiva e comprovata reciproca influenza delle stesse nella formulazione della domanda.

Nota: Il Consiglio di Stato con la sentenza in commento ha accolto il ricorso proposto da una società che era stata esclusa dalla gara dalla stazione appaltante per ritenuto collegamento sostanziale con un altro concorrente;  il TAR, che aveva respinto il ricorso della società, aveva ritenuto, come la stazione appaltante, che nella presentazione delle offerta vi fossero alcuni elementi puramente formali ed estrinseci -  quali l’identità del fideiussore, l’identità del notaio, la tipologia di buste e di scrittura di redazione, i legami di parentela tra amministratori e soci delle due società che avevano presentato la domanda di partecipazione allo stessa gara - che facevano ritenere effettivamente sussistente un collegamento sostanziale tra concorrenti.

Di contrario avviso, invece, il Consiglio di Stato ha rilevato come, conformemente alle più recenti interpretazioni della Corte di Giustizia CE – recepite in parte dal testo dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater e comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – le situazioni di collegamento sostanziale tra le imprese non possano interpretarsi nel senso di esclusione automatica delle imprese collegate, ma solo nella misura in cui detto collegamento implichi una effettiva e comprovata reciproca influenza delle stesse nella formulazione della domanda. Il Collegio ha osservato, d’altro canto, come proprio la mancata verifica delle offerte formulate dalle due imprese (operazione essenziale ed imprescindibile nella prospettiva comunitaria ai fini della riferibilità di entrambe ad un unico centro decisionale), non potesse condurre all’esclusione delle stesse.

Il Collegio ha pertanto concluso per l’illegittimità del provvedimento di esclusione e degli ulteriori provvedimenti sanzionatori per difetto della prova certa ed univoca del collegamento sostanziale tra le imprese partecipanti, affermando che: “Come già statuito da questo Consiglio, eventuali comunanze a livello strutturale sono di per sé insufficienti, essendo necessario verificare se tale comunanza abbia avuto un impatto concreto sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, con l’effetto di determinare la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale (Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2010 n. 247; 16 febbraio 2010 n. 1120; 8 giugno 2010 n. 3637)”. (B.M.)

 

Cons. Stato, Sez. V, 23.1.2012, n. 262:

L'eventuale irregolarità e/o incompletezza della dichiarazione resa in sede di offerta circa le opere, i servizi o le forniture che il concorrente intenda subappaltare non costituisce causa di esclusione dalla gara, ma semplicemente preclude a chi ne sia risultato aggiudicatario la possibilità, in fase dei lavori, di fare ricorso al subappalto.

 

TAR Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 27.1.2012, n. 81:

L'incompleta o erronea dichiarazione del concorrente relativa all'esercizio della facoltà di subappalto è suscettibile di comportare l'esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell'impossibilità di ricorrere al subappalto come dichiarato.

 

Cons. Stato, Sez. V,  20.2.2012 n. 888:

E’ illegittimo il recesso di un’impresa nel corso delle procedura di gara se il fine perseguito, attraverso la conseguita modificazione dell’ATI,  sia quello di evitare una sanzione di esclusione, per difetto dei requisiti, in capo al componente dell’A.T.I. medesima che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva.

Nota: Il Consiglio di Stato, preliminarmente, ha richiamato la precipua finalità che il principio di immodificabilità dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche tende a perseguire che, per l’appunto, è quella di garantire una conoscenza piena, da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici, dei soggetti che intendono contrarre con le amministrazioni stesse, al fine di evitare che la verifica preliminare circa il possesso dei requisiti sia di fatto elusa attraverso modificazioni soggettive dei soggetti partecipanti all’appalto.

A fronte di tali preliminari considerazioni, il Consiglio di Stato ha, nel caso di specie, riconosciuto la legittimità del provvedimento di esclusione dalla gara adottato dalla stazione appaltante, precisando che “…nel caso di specie, il recesso è avvenuto per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’A.T.I., che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva.” e che “…il recesso di una impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara non vale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento dell’offerta in ragione della sussistenza di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente (Consiglio di Stato, sez. V, 28 settembre 2011, n. 5406)”.

 Concludono, pertanto, il giudici di Palazzo Spada affermando che il principio generale di immodificabilità soggettiva nel corso di gara debba ritenersi sempre vigente laddove, però, esso sia utilizzato per eludere la legge di gara ed evitare una sanzione in capo al componente dell’A.T.I. che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva. (B.M. – S.A.A.)

 

 

TAR Lazio, Sez. I, 8.3.2012, n. 2308:

L’esclusione dalla gara provvisoria per incompleta indicazione del nominativo della stazione appaltante nella garanzia fideiussoria è illegittima attesa la tassatività delle cause di esclusione ex art.46 co. 1-bis D.lgs. n.163/2006 e l’inapplicabilità dell’art.75 D.lgs. n.163/2006 alla cauzione provvisoria.

Nota: Secondo il TAR  in commento deve ritenersi illegittima l’esclusione dalla gara del ricorrente raggruppamento temporaneo di imprese in ragione della presentazione di una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto dalla lex specialis della gara in esame, ciò in quanto l'irregolare compilazione (sia avuto riguardo all'intestazione sia con riferimento all'importo della polizza fideiussoria), non essendo contemplata tra le cause ex lege previste a motivo di esclusione da una gara, deve essere sanata a mezzo regolarizzazione documentale.

L’art. 46, comma-1 bis, del Codice degli appalti pubblici, inserito dall'articolo 4, comma 2, lettera d), del d.l. 13.05.2011 n. 70, ha, infatti, introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante non possa escludere i candidati o i concorrenti se non nelle ipotesi specificamente previste dalla norma citata.

Prima della introduzione della novella legislativa, la giurisprudenza era, invece, orientata nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serietà dell’offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento esteriore posto a corredo della stessa che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere. Sicché, alla luce di tale indirizzo maggioritario, sebbene per il mancato deposito della cauzione provvisoria non fosse espressamente comminata dalla norma l’esclusione dalla gara, la ratio della disposizione legislativa così interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009 n. 3746).

La novella legislativa che ha introdotto il comma 1-bis all’art. 46, impone, peraltro (come recentemente affermato dalla Sezione III del Consiglio di Stato con sentenza n. 493 del 1 febbraio 2012),  “una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che già la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara (cfr., in termini, T.A.R. Veneto, sez. I, 13 settembre 2011 n. 1376 e T.A.R. Liguria, sez. II, 22 settembre 2011 n. 1396).

Pertanto, la disposizione dell’art. 75, comma 6, del D.Lgs. 163/2006 – che prevede la sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente nel solo caso di mancata allegazione della garanzia fideiussoria definitiva per l'esecuzione del contratto (comma 8) - va, dunque, intesa nel senso che l'Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato una cauzione provvisoria caratterizzata da incompletezza e/o irregolarità; in tal caso, in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, deve essere consentita la regolarizzazione della relativa documentazione, sempre che sia stata tempestivamente depositata, ovvero l’integrazione della cauzione insufficiente. (B.M.)

 

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criteri di aggiudicazione

offerta economicamente più vantaggiosa

Cons. Stato, Sez. VI,  8.3.2012, n.1332:

Nella gara d’appalto la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in caso di assenza di sub-criteri o di criteri sufficientemente dettagliati, deve essere motivata non essendo sufficiente l’attribuzione di un  punteggio numerico.

Nota: Nella decisione in esame il Consiglio di Stato ribadisce che nella gara d’appalto pubblico, in assenza di sub-criteri o anche di criteri di valutazione sufficientemente dettagliati, e dunque in presenza di criteri improntati a significativi margini di discrezionalità tecnica non compiutamente definiti, la mera attribuzione dei punteggi non è sufficiente a dar conto dell'iter logico seguito nella scelta e a far comprendere con chiarezza le ragioni per cui sia stato attribuito un punteggio maggiore a talune offerte e minore ad altre, sicché in ipotesi siffatte, per assolvere correttamente al dovere di motivazione, è necessario che, oltre al punteggio numerico, sia espresso un giudizio motivato, col quale la commissione espliciti le ragioni del punteggio attribuito.

Diversamente in presenza di criteri puntuali e stringenti fissati dalla lex specialis, ai sensi dell'art. 83, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, la valutazione ben potrebbe estrinsecarsi mediante l'attribuzione di punteggi senza la necessità di una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso il giudizio della commissione ex se nella graduazione e ponderazione dei punteggi assegnati in conformità ai criteri.   Comunque l'esercizio della discrezionalità tecnica da parte della Pubblica amministrazione è sindacabile in sede giurisdizionale in quanto, pur incontrando i limiti oggettivi dell'opinabilità e relatività di ogni valutazione scientifica, nonché dell'impossibilità di sostituirsi all'Amministrazione, il giudice amministrativo non è per questo tenuto a limitare il proprio apprezzamento a un esame estrinseco della valutazione discrezionale, secondo i parametri di logicità, congruità e completezza dell'istruttoria, dovendo invece l'oggetto del giudizio estendersi all'esatta valutazione del fatto, secondo i canoni della disciplina nella fattispecie applicabile. (A.B.)

 

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offerta anomala

Cons. Stato, Sez. III, 16.3.2012, n. 1467:

Nel subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, la P.A. ha l'obbligo di motivare la propria decisione in maniera approfondita in caso di giudizio negativo, mentre è sufficiente una per relationem in caso di esito positivo della verifica.

Nota: Con la sentenza in commento la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che in sede di gara d'appalto, nel subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, la Stazione appaltante ha l'obbligo di motivare la propria decisione in maniera particolarmente approfondita solo nel caso in cui esprime un giudizio negativo che fa venire meno l'aggiudicazione. In sostanza, una motivazione approfondita è necessaria quando la stazione appaltante considera l'offerta nel complesso inaffidabile.

L'onere motivazionale nel provvedimento negativo va, tuttavia, inteso con una certa flessibilità, permettendo all'amministrazione di effettuare una valutazione di tutti gli elementi dell'offerta ritenendola nel complesso inaffidabile oppure di soffermarsi anche solo su singole, ma essenziali, componenti dell'offerta.

Se tali elementi essenziali non risultano congrui, in ossequio ad una concezione ‘sostanziale' dell'agire amministrativo, non si reputa necessario esaminare le giustificazioni riguardanti le altre componenti, meno rilevanti, dell'offerta stessa, in quanto è da presumere che quelle voci incidano sulla serietà ed affidabilità dell'intera offerta, di modo che, accertata l'incongruità degli elementi giustificativi presentati e di conseguenza delle sottostanti voci di prezzo, non occorre che quel giudizio di incongruità sia anche suffragato da un ulteriore, separato, giudizio di incongruità della globalità dell'offerta.

Nel caso di positiva valutazione di congruità dell'offerta sospettata di anomalia, invece, non si richiede che la motivazione sia particolarmente analitica e puntuale, potendo in tal caso trovare sostegno per relationem nelle stesse giustificazioni presentate dal concorrente.

Tuttavia, pur se è sufficiente la motivazione per relationem, va garantita la possibilità ai soggetti interessati di ricostruire l'iter logico giuridico seguito dalla stazione appaltante per l'adozione del provvedimento, con la conseguenza che per un verso, non v'è dubbio che il richiamo alle giustificazioni fornite dall'operatore economico può essere utilmente effettuato per spiegare le ragioni della valutazione di congruità; tuttavia, per altro verso, tale facilitazione non esonera la stazione appaltante dall'obbligo di mettere la parte interessata in condizione di apprezzare l'iter logico giuridico seguito dall'amministrazione. (A.B.)

 

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Aspetti processuali

In genere

TAR Campania, Napoli, Sez. I, 4.4.2012, n. 1589:

E’ inammissibile per difetto di interesse un ricorso incidentale proposto per paralizzare quello principale, quando viene dedotto un vizio di partecipazione nel quale è incorsa anche la stessa appellante incidentale. Infatti, anche in caso di esame preliminare e accoglimento del solo ricorso incidentale sulla base di tale motivo, l’effetto conformativo nel merito della sentenza imporrebbe all’amministrazione di considerare le situazioni analoghe, escludendo anche l’appellante incidentale astrattamente vittoriosa.

Nota: Il TAR Campania riafferma ed applica al ricorso incidentale c.d. “paralizzante” un principio espresso già in precedenza (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 17.6.2004, n. 9571), secondo cui non è ammissibile un motivo di gravame con il quale un partecipante ad una procedura selettiva deduce contro l’impresa avversaria un vizio di partecipazione in cui essa stessa è incorsa. Tale principio è basato sulla valutazione del concreto interesse del singolo ricorrente all’esame dei motivi di ricorso da esso dedotti, per cui, nel caso di un ricorso incidentale, anche se lo stesso può avere valore pregiudiziale nella misura in cui se fondato precluderebbe l’esame del merito del ricorso principale, il contenuto della sentenza non potrebbe esaurirsi solo sul piano processuale, ma produrrebbe comunque degli “effetti conformativi” anche nei confronti dell’amministrazione aggiudicante. In particolare, sulla base dei principi di parità di trattamento e buon andamento, nel dare esecuzione alla sentenza l’amministrazione non potrebbe ignorare posizioni identiche a quella dell’impresa esclusa per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale. E, se tra tali posizioni identiche vi è anche quella dell’impresa che si è vista accogliere il ricorso incidentale, tale impresa dovrebbe a sua volta venire esclusa. Di qui il TAR ha dedotto la inammissibilità per carenza di interesse di una specifica censura svolta in via incidentale sulla regolarità della documentazione di gara di una concorrente, e relativa ad un aspetto che in corso di gara risultava essere stato contestato a più concorrenti, compresa la ricorrente incidentale. (N.S.)

 

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Rito speciale

Cons. Stato, Sez. III, 14.3.2012, n. 1428:

L’obbligo posto in capo alla stazione appaltante di rendere edotti i soggetti non aggiudicatari dei risultati della gara può intendersi correttamente adempiuto, al fine di garantire ricorsi efficaci e tempestivi contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, attraverso la comunicazione dell’atto di affidamento nella sua forma integrale e, ove dallo stesso non risultino comunque gli elementi di cui sopra, attraverso l’invio dei verbali di gara.

Nota: Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato ha ribadito la necessità, ai fini della valutazione della tempestività del ricorso, che i soggetti non aggiudicatari vengano a conoscenza dei risultati della gara, specificando, poi, quali siano i requisiti minimi della motivazione del provvedimento di aggiudicazione. E’ stato, infatti, precisato che il termine per proporre un ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici ovvero ad ottenere un risarcimento dei danni per la violazione di detta normativa, decorra dalla data della violazione di detta normativa o meglio, dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione stessa. Se dunque, un candidato o un offerente sia venuto a conoscenza esclusivamente del rigetto della sua candidatura o della sua offerta, tale informazione non può essere considerata sufficiente per permettere agli stessi di scoprire l'eventuale esistenza di un'illegittimità impugnabile con ricorso. Solamente dopo essere venuto a conoscenza dei motivi per i quali è stato escluso dalla procedura di aggiudicazione di un appalto, il candidato o l'offerente interessato potrà formarsi un'idea precisa in ordine all'eventuale esistenza di una violazione delle disposizioni in materia di appalti pubblici e sull'opportunità di proporre ricorso. Pertanto, i termini per la proposizione del ricorso decorrono dalla comunicazione di quell’atto che contenga tutti i requisiti necessari per consentire al candidato o offerente escluso di valutare la possibilità di presentare il ricorso stesso; tale atto può essere l’atto di affidamento nella sua forma integrale o, qualora lo stesso non contenga tutti gli elementi e le informazioni di cui sopra, anche i verbali di gara. (V.P.)

 

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Tutela risarcitoria

Cons. Stato, Sez. V, 7.2.2012, n. 661:

Il cd. danno curriculare, derivante all'impresa nei cui confronti non sia stata disposta l'aggiudicazione (nella specie a causa dell'illegittimità dell'azione amministrativa) deve identificarsi nel ristoro del pregiudizio economico connesso alla impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico collegato alla esecuzione del lavoro o del servizio. Tale danno, in particolare, si concretizza nel nocumento alla immagine sociale della impresa, con riferimento all'aspetto del radicamento nel territorio, per cui risulta evidente la contiguità con il danno alla immagine derivante dalla perdita di prestigio nell'ambito del mercato legata alla mancata esecuzione dei lavori.

Nota: Con la pronuncia in esame, la V sezione del Consiglio di Stato, nel riconoscere il diritto al risarcimento di un’impresa non risultata aggiudicataria, per errore dell’amministrazione, richiama la giurisprudenza comunitaria (sentenza CGUE, sezione III, 30.9.2010 -causa C-314/2009 -Stadt Graz) che ammette il ristoro del danno anche in presenza di una condotta scusabile.

Oltre al danno da lucro cessante, connesso all'utile economico che sarebbe derivato all’impresa non aggiudicataria dalla esecuzione dei lavori, viene poi riconosciuto anche il cd danno curriculare per la cui quantificazione, si ricorre a criteri equitativi. Tale danno, in particolare, si concretizza nel nocumento alla immagine sociale della impresa, con riferimento all'aspetto del radicamento nel territorio, per cui risulta evidente la contiguità con il danno alla immagine derivante dalla perdita di prestigio nell'ambito del mercato legata alla mancata esecuzione dei lavori. (V.P.)

 

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Esecuzione appalti pubblici

Revisione prezzi

TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 9.2.2012, n. 260:

Per i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture stipulati dal pubbliche amministrazioni, la regola ordinaria è quella per cui la revisione prezzi spetta senza alcun margine di alea a danno dell’appaltatore.

Nota: Il caso deciso dal TAR riguardava un contratto di appalto di servizi in cui non era previsto l’aggiornamento annuale del corrispettivo, a titolo di revisione prezzi. La sentenza, dopo avere premesso che negli appalti di servizi e di forniture la pretesa ai compensi in revisione scaturisce da una clausola legale che si inserisce automaticamente nei contratti pubblici ad esecuzione periodica e continuativa, ai sensi dell’art. 44 della l. 23.12.1994, n. 724 e dell’art. 6, comma 4, della l. 24.12.1993, n. 537 (oggi art. 115 del Codice degli Appalti), aventi natura di norme imperative, precisa per i contratti in discorso la regola ordinaria è quella sopra richiamata, per cui la revisione prezzi spetta senza alcun margine di alea a danno dell’appaltatore. Ciò a soddisfacimento di interessi di ordine pubblico, per evitare che peggioramenti nei margini di utile previsti in sede di offerta possano indurre l’appaltatore a svolgere le prestazioni in modo deteriore rispetto a quanto pattuito. (N.S.)

 

Proroghe

Tar Liguria, Sez. II, 28.3.2012, n. 430:

Il divieto di rinnovo tacito dei contratti della P.A. esprime un principio generale attuativo di un vincolo comunitario discendente dal trattato CE inderogabile anche con provvedimenti di proroga della p.a..

Nota: I Giudici del TAR Liguria hanno evidenziato che il consolidato orientamento in base al quale vige il divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, così come sancito dall'art. 23, L. 18 aprile 2005, n. 62, costituisce ormai un principio con valenza generale e preclusiva da ritenersi prevalente rispetto alle altre e contrarie disposizioni dell'ordinamento.

In particolare, nella suddetta pronuncia viene chiarito come tale principio necessiti di applicazione anche nel caso in cui una proroga sia prevista nella lex specialis, nel qual caso infatti, l'Amministrazione potrebbe solo consentire una limitata deroga al principio del divieto di rinnovo, purché si impegni a fornire a riguardo una puntuale motivazione che renda evidente le logiche che hanno spinto la P.A. a discostarsi e a disattendere il principio generale. Tale rapporto tra regola ed eccezione si riflette sul contenuto della motivazione così che la proroga sarà ammessa, senza necessità di particolare illustrazione delle ragioni, nel caso in cui l'amministrazione decida di indire una gara ma solo limitatamente al periodo necessario per l'espletamento della stessa ed unicamente laddove essa sia finalizzata ad assicurare la continuità del servizio. Ciò anche in considerazione del fatto che, il divieto di rinnovo tacito dei contratti della P.A., anche se posto dalla legge con espresso riferimento agli appalti di servizi, opere e forniture, esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato Ce che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici ed è estensibile anche alle concessioni di servizi pubblici.

Il TAR Liguria ha rigettato la richiesta di risarcimento danni avanzata dalla ricorrente, specificando che, il ristoro del danno conseguente alla lesione di un interesse legittimo pretensivo, è subordinato, pur in presenza di tutti i requisiti dell'illecito (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso), alla dimostrazione, secondo un giudizio di prognosi formulato ex ante, che l'aspirazione al provvedimento fosse destinata nel caso di specie ad esito favorevole, quindi alla dimostrazione, ancorché fondata con il ricorso alle presunzioni, della spettanza definitiva del bene collegato a tale interesse. Siffatto giudizio prognostico sarebbe da escludersi qualora non possa essere consentito allorché detta spettanza sia caratterizzata da consistenti margini di aleatorietà. Allo stesso modo in termini di perdita di chances, che diversamente dal danno futuro è un danno attuale che non si identifica con la perdita di un risultato utile ma con la perdita della possibilità di conseguirlo, il Giudice Amministrativo specifica che è richiesta una probabilità di successo maggiore del 50% statisticamente valutabile con giudizio prognostico ex ante secondo l'id quod plerumque accidit sulla base di elementi forniti dal danneggiato. (A.B.)

 

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VIVERE IL DIRITTO

 

Qualche appunto su “Consegna dei lavori, accettazione dei materiali e contabilità.”

(avv. Armando Lamantia)

LA CONSEGNA

La consegna dei lavori è una attività che assume particolare importanza nella fase esecutiva del contratto e deve risultare da verbale redatto in contraddittorio con l’appaltatore; dalla data del verbale decorre il termine utile per il compimento dei lavori.

La norma di riferimento è l’art. 129 del d.P.R. n.554/99 (oggi trasfusa nell’art. 153 del nuovo regolamento d.P.R. n. 207/2010 ) e stabilisce che la stessa deve intervenire entro 45 giorni dalla stipula del contratto.

Normalmente la consegna è totale; tuttavia può essere fatta per fasi ed in questo caso la data di consegna a tutti gli effetti è quella dell’ultimo verbale di consegna dei lavori.

PROBLEMATICHE

Ritardo nella consegna: in ipotesi di ritardo per fatto della stazione appaltante l’appaltatore ha facoltà di recedere dal contratto; è opportuno sottolineare che tale facoltà deve essere esercitata prima della notifica tardiva fatta all’appaltatore; pertanto è da considerarsi priva di efficacia quella fatta (istanza di recesso) dopo che sia sta notificata la consegna riconducendosi il silenzio dell’appaltatore ad accettazione della stessa.

A fronte dell’istanza di recesso dal contratto, per tardività della consegna, la stazione appaltante ha due opzioni:

·        accettarla ed in questo caso all’appaltatore spetta solo un rimborso di tutte le spese effettivamente sostenute e documentate e commisurate all’entità dell’importo contrattuale; la richiesta del rimborso va fatta entro gg. 60 dal ricevimento della comunicazione di accoglimento;

·        non accettarla ed in questo caso si procede alla consegna tardiva e l’appaltatore avrà diritto ad un compenso per i maggiori oneri dipendenti dal ritardo che si concretano nell’interesse legale sulla mancata produzione secondo le modalità previste dall’art. 9 D.M. n.145/2000 (oggi art. 157 del nuovo reg.): la richiesta di danni va fatta al momento della consegna-tardiva- dei lavori con apposita riserva e trascritta poi sul registro di contabilità.

E’ importante sottolineare che il nuovo regolamento del d.P.R. n. 207/2010 introduce un ulteriore elemento in relazione al comportamento della stazione appaltante stabilendo che la stessa non può opporvisi (all’istanza di recesso) se sono decorsi mesi sei dalla stipula del contratto; nel vecchio regolamento del d.P.R. n. 554/99 tale preclusione era circoscritta solo nel caso di superamento della metà del tempo contrattuale.

Non corrispondenza tra lo stato dei luoghi ed il progetto:

L’ipotesi costituisce ulteriore problematica in ordine alla consegna e si riferisce alle ipotesi in cui non vi sia rispondenza tra le condizioni locali ed il progetto esecutivo: per esempio la inagibilità delle aree di cantiere; in siffatta ipotesi non si dà luogo alla consegna e l’appaltatore ha l’onere se intende far valere pretese risarcitorie di iscrivere riserve sul verbale di consegna salvo confermarle sul registro di contabilità: art.131 d.P.R. n. 554/99 oggi trasfuso nell’art. 155 del nuovo regolamento.

E’ da tenere presente che il legislatore al fine di garantire la cantierabilità dell’opera pubblica ha previsto di redigere, prima della stipula del contratto, il verbale di cantierabilità in cui il responsabile del procedimento e l’impresa danno atto con apposito verbale del permanere delle condizioni che consentono l’immediata esecuzione dei lavori: art. 71 comma 3 del d.P.R. n. 554/99 (oggi art. 106 del nuovo reg.): tuttavia la redazione di tale verbale non esclude l’evenienza descritta sopra circa la mancata corrispondenza tra lo stato dei luoghi e quello previsto in progetto.

CONTABILITA’

Essa costituisce la fase certamente importante in quanto  comprende l’accertamento e la registrazione dei fatti producesti spesa sia nell’ipotesi di appalto il cui corrispettivo è a misura (quantità) ovvero a corpo (dove il prezzo prescinde dalle quantità ed è stabilito a forfait ).

Gli atti contabili redatti dal direttore dei lavori sono atti pubblici a tutti gli effetti di legge: art.155 d.P.R. n. 554/99 (oggi art. 180 del nuovo reg.); incombe al Direttore dei Lavori l’obbligo di accertamento con misurazione di tutte le lavorazioni eseguite dall’appaltatore e tale verifica deve avvenire contemporaneamente al loro accadere in modo tale da rilasciare prontamente gli stati di avanzamento dei lavori: i capitolati di appalto stabiliscono, infatti, le condizioni al cui verificarsi si debba far luogo alla redazione del SAL per poi procedere alla redazione del certificato di pagamento che costituisce il titolo che abilita l’appaltatore alla emissione della fattura per incassare la somma cui ha diritto.

La contabilità intesa come rilevamento e registrazione dei lavori è di competenza del D.L. e va fatta in contraddittorio con l’appaltatore che è chiamato a firmare gli atti contabili; nel novero degli atti contabili il documento principale per antonomasia è il registro di contabilità le cui pagine devono essere preventivamente numerate e firmate dal responsabile del procedimento e dall’appaltatore.

In sequenza temporale la contabilità si articola in:

redazione del SAL (stato avanzamento dei lavori);

certificazione di pagamento (atto che dà titolo per l’emissione della fattura);

mandato di pagamento (da effettuarsi entro 30 gg. dal certificato di pagamento).

Il documento che chiude la contabilità è il conto-finale che va firmato dall’appaltatore; in esso vanno, in caso di contestazioni svolte, confermate le riserve.

PROBLEMATICHE

Contestazioni dell’appaltatore sulla contabilità

Il registro di contabilità costituisce la sede principale delle riserve cioè le contestazioni formulate dall’appaltatore sulla contabilità; l’art. 165 del d.P.R. n. 554/99 oggi trasfuso nell’art. 190 del nuovo regolamento pone a carico dell’appaltatore, ove intende contestare le risultanze contabili (es: la misurazione ovvero il prezzo di riferimento della singola lavorazione) l’onere di firmare con o senza riserva il registro nel giorno in cui gli viene presentato: la mancata apposizione di riserva equivale ad accettazione della contabilità; la legge esige che, in caso di firma con riserva, l’appaltatore debba esplicare le riserve entro 15 gg. dalla firma:la a pena di decadenza: esplicare significa indicare e le ragioni e la quantificazioni della contestazione; successivamente, sempre a pena di decadenza, le riserve vanno confermate sul conto finale che è l’atto che chiude la contabilità e va emesso entro gg. 90  dall’ultimazione dei lavori.

Ritardo nella contabilità

Ulteriore problematica in merito alla contabilità è costituita, oltre da una contestazione di tipo contabile, dal ritardo nella emissione e redazione degli atti contabili (fenomeno molto frequente ai giorni nostri); in particolare l’art 29 DM n.145/2000 (oggi art. 143 del nuovo reg.) stabilisce i termini di pagamento degli acconti e del saldo ma che “i capitolati speciali e i contratti possono stabilire termini inferiori”. Precisamente

per la redazione del certificati di pagamento: entro gg. 45 dalla maturazione del SAL;

per la redazione del mandato: entro gg. 30 dall’emissione del certificato di pagamento.

In tali ipotesi non occorre formulare riserve ma la tardiva emissione dei certificati comporta la corresponsione degli interessi legali ed eventualmente moratori; questi ultimi se il ritardo supera 60 gg. rispetto la prevista tempistica.

Nella ipotesi di ritardo nella emissione del certificato di pagamento ovvero del mandato e qualora persista la morosità della stazione appaltante l’appaltatore può sollevare l’eccezione di inadempimento e sospendere i lavori o addirittura, previo costituzione in mora, chiedere la risoluzione del contratto facendo ricorso al giudizio arbitrale ( art. 133 d. lgs. n. 163/2006 )

ACCETTAZIONE DEI MATERIALI

L’accettazione dei materiali, prima di essere messi in opera, è prerogativa della direzione dei lavori: art. 15 DM n. 145/2000 (oggi art.167 del reg.); essi devono essere conformi alle caratteristiche tecniche richieste nei capitolati di appalto. Ovviamente in sede capitolare sono indicate le caratteristiche restando impregiudicata la scelta dell’appaltatore per l’approvvigionamento.

In caso di controversie è previsto: art. 137 d.P.R. n.554/99 (oggi art. 164 del reg.) una specifica procedura che demanda al Responsabile del procedimento la soluzione del problema; la procedura può essere attivata dallo stesso appaltatore.

L’impiego dei materiali già accettati dal D.L. non preclude eventuali osservazioni in sede di collaudo potendo il collaudatore avanzare delle contestazioni sul tipo dei materiali impiegati; tuttavia ciò accade raramente essendo circoscritte le contestazioni in sede di collaudo sulla verifica della corrispondenza tra l’eseguito ed il contabilizzato.

A volte i capitolati di appalto prevedono accertamenti di laboratorio la cui spesa è imputata tra le somme a disposizione accantonate a tale titolo nel quadro economico dell’appalto.

 

Avvocato Armando Lamantia

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