CONSIGLIO DELL’ORDINE DEGLI AVVOCATI DI ROMA

Dipartimento Centro Studi - Formazione e Crediti formativi

Progetto Appalti Pubblici e Privati

Consigliere Delegato al Progetto: Avv. Fabrizio Bruni

 

 

Numero 3 - novembre 2012

newsletter del Progetto Appalti Pubblici e Privati

 

Sono lieto di presentare il terzo numero della newsletter, frutto dello studio dei componenti del Progetto Appalti Pubblici e Privati. Questa newsletter è frutto anche del coordinamento scientifico operato dal Consigliere delegato al Progetto Avv. Fabrizio Bruni e dal Prof. Avv. Salvatore Alberto Romano.

Vengono di seguito riportati i principali argomenti trattati ed il link per una lettura completa della newsletter.

 

Il Consigliere delegato al Progetto Appalti Pubblici e Privati.

Avv. Fabrizio Bruni

 

PROGETTO APPALTI PUBBLICI E PRIVATI

CONSIGLIERE DELEGATO: Avv. Fabrizio Bruni

 

Collaboratori per la redazione di questa newsletter:

Prof. Avv. Salvatore Alberto Romano, Michel Mammone, Andea Bonuomo, Armando Lamantia

 

PROGETTO APPALTI

Novità legislative

Nazionali

Decreto Legge 6.7.2012 n. 95 “Disposizioni urgenti per la riduzione della spesa pubblica con invarianze dei servizi ai cittadini (nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario)”, convertito con modificazioni in Legge 7 agosto 2012, n. 135 (c.d. Spending review bis).

 

Circolari

Circ. 30 ottobre 2012, n. 4356 del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti

 

 

Novità giurisprudenziali

Affidamento appalti pubblici

 

Requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento

Requisiti generali e speciali

Cons. Stato, Sez. VI, 15.10.2012, n. 5279

 

 

Procedure di affidamento

criteri di aggiudicazione

offerta economicamente più vantaggiosa

Cons. Stato Sez. V, 3.10.2012, n. 5197

 

offerta anomala

Cons. Stato. Sez. V, 2.7.2012, n. 3850

 

 

Aspetti processuali

In genere

Cons. Stato, Sez. VI, 15.10.2012, n. 5279

 

 

VIVERE IL DIRITTO

 

Qualche interrogativo sulla disciplina delle riserve negli appalti pubblici dopo le modifiche al codice degli appalti pubblici apportate dal d.l. 13 maggio 2011 n.70 conv. con mod. dalla l. 12.7.2011 n. 106.

(avv. Armando Lamantia)

 

 

***********

Appalti pubblici

Novità legislative

            Nazionali

                   In genere

Decreto Legge 6.7. 2012 n. 95 “Disposizioni urgenti per la riduzione della spesa pubblica con invarianze dei servizi ai cittadini (nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario)”, convertito con modificazioni in Legge 7 agosto 2012, n. 135 (c.d. Spending review bis).

La legge di conversione ha inserito all’art. 1 del d.l. 95/2012 il comma 26-bis, secondo il quale: “Al fine di concorrere alla riduzione degli oneri complessivi a carico dello Stato, i costi unitari per la manutenzione di beni e servizi, hardware e software, praticati da fornitori terzi, sono ridotti almeno del 10 per cento per il triennio 2013-2015 rispetto alle condizioni di miglior favore praticate dagli stessi fornitori a Sogei S.p.A. ovvero a Consip S.p.A. nell’anno 2011, anche mediante la rinegoziazione di contratti già stipulati. Nello stesso periodo i costi unitari per l’acquisizione di componenti ed apparecchiature hardware, le cui caratteristiche tecniche dovranno essere non inferiori a quelle acquisite nell’anno 2011, nonché per la manutenzione di beni e servizi, da effettuare prioritariamente da imprese locali ove possibile, e di prodotti software, sono ridotti almeno del 5 per cento.”. Nella Relazione illustrativa di accompagnamento del d.d.l. si legge: “Il comma 26-bis prevede una riduzione almeno del 10% dei costi unitari di manutenzione di beni e servizi, hardware e software, praticati da fornitori terzi, rispetto alle condizioni di miglior favore praticate dagli stessi a Sogei s.p.a o a Consip s.p.a. nell’anno 2011, nonché una riduzione del 5 percento dei costi unitari per l’acquisizione di componenti ed apparecchiature hardware. In particolare il comma, introdotto nel corso dell’esame al Senato, dispone una riduzione – per il triennio 2013-2015 – pari ad almeno il 10% dei costi unitari di manutenzione di beni e servizi, hardware e software, praticati da fornitori terzi, rispetto alle condizioni di miglior favore praticate dagli stessi a Sogei S.p.A. o a Consip S.p.A. nell’anno 2011, anche mediante rinegoziazione dei contratti già stipulati. Il medesimo comma stabilisce – nello stesso periodo 2013-2015 – la riduzione del 5 percento dei costi unitari per l’acquisizione di componenti ed apparecchiature hardware, le cui caratteristiche tecniche dovranno essere non inferiori a quelle acquisite nell’anno 2011, nonché per la manutenzione di beni e servizi, da effettuarsi prioritariamente da imprese locali, ove possibile, e di prodotti software. In merito alla riduzione dei costi stabilita dal comma in esame, si ricorda, che l’articolo 2, comma 1 e l’articolo 5, comma 2 del D.L. n. 52/2012 (legge n. 94/2012) attribuiscono al Commissario straordinario per la razionalizzazione della spesa per acquisti di beni e servizi il compito di definire il livello di spesa e le relative voci di costo per acquisti di beni e servizi. Con riferimento alla formulazione del comma 26-bis si osserva che non appare chiaro a cosa debba riferirsi il riferimento alla manutenzione di beni e servizi previsto nel secondo periodo del comma, atteso che nel primo periodo del comma è già presente un riferimento analogo sia per le componenti hardware, sia per quelle software. Inoltre, sarebbe opportuno specificare che la riduzione dei costi unitari per la manutenzione di beni e servizi riguarda la pubblica amministrazione, posto il richiamo a Sogei e Consip. Si osserva, infine, che appare utile valutare l’impatto sull’autonomia contrattuale delle parti delle disposizioni che incidono sui contratti in corso, attraverso la previsione di rinegoziazione. Sarebbe altresì utile chiarire quale siano le conseguenze in caso di esito negativo della rinegoziazione.” (Michele Mammone)

 

            Circolari

Circ. 30 ottobre 2012, n. 4356 del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti

Il Ministero delle infrastrutture ha diramato una circolare volta alla corretta ed uniforme applicazione della normativa in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, resasi necessari a seguito di segnalazioni pervenute su questioni di carattere ermeneutico concernenti l'applicazione regolamento di esecuzione ed attuazione del codice appalti.

In particolare, la circolare interviene a chiarire i seguenti aspetti della normativa:

-Affidamento in economia. Limiti di importo previsti dagli artt. 267, comma 10, e 334, comma 1 D.P.R. 207 del 2010 Servizi di architettura ed ingegneria;

-Criteri di selezione dell'offerta per l'affidamento dei servizi attinenti all'architettura ed all'ingegneria di importo inferiore a 100.000 euro;

-La "forcella" nelle procedure ristrette relative a servizi attinenti l'architettura e l'ingegneria;

-Avvalimento in servizi e forniture nei settori ordinari e speciali;

-Avvalimento e subappalto;

-Documenti da allegare al contratto per l'acquisizione di beni e servizi;

-Acquisizione del DURC per i contratti di servizi e forniture di importo inferiore a 20.000 euro;

-Verifica triennale. Partecipazione delle imprese alle procedure selettive;

-Costi della sicurezza e utili d'impresa - art. 131, D.Lgs n. 163 del 2006 - allegato XV punto 4, D.Lgs. n. 81 del 2008 - art. 32, D.P.R. n. 207 del 2010

 

Novità giurisprudenziali

Affidamento appalti pubblici

 

Subappalto

T.A.R. Sardegna, Sez. I, 2.11.2012, n. 909:

Anche nel settore degli appalti pubblici, per subappalto non può intendersi ogni esecuzione non in proprio di servizi od opere appaltate, essendo necessario che sia demandato ad un soggetto terzo, economicamente e giuridicamente distinto dall’appaltatore, l’esecuzione totale o parziale dell’opera o del servizio appaltato, con organizzazione di mezzi e rischio a carico del subappaltatore (art. 1655 c.c.). Nel caso in cui, infatti, un soggetto agisca quale mero esecutore materiale di un’opera o di un servizio, in favore dell’appaltatore, in assenza di qualsivoglia profilo di autonomia, il subappalto non può configurarsi. (i) (Michele Mammone)

 

La violazione delle disposizioni relative al subappalto non concerne la fase di ammissione alla gara, bensì quella di esecuzione del contratto. Il soggetto che partecipi ad una gara può limitarsi meramente ad indicare genericamente, nella propria offerta, ai sensi dell’art. 118 comma 2, Cod. Contratti, la propria volontà di concludere un subappalto, “nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, ma non anche una via necessitata per la partecipazione alla gara” (Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508). Pertanto, l’indicazione precisa dell’impresa appaltatrice e la certificazione del possesso, in capo ad essa, dei requisiti di qualificazione richiesti dalla legge e dal bando è indispensabile soltanto laddove “il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato, autonomo possesso, da parte del singolo concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione”(così in Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508). (ii) (Michele Mammone)

 

Anche qualora la lex specialis espressamente escluda la possibilità del subappalto (o la escluda con riguardo a determinate prestazioni), l’erronea dichiarazione del concorrente relativa all’esercizio del subappalto “è suscettibile di comportare l’esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilità di ricorrere al subappalto come dichiarato” (Cons. Stato, sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; idem, 12 giugno 2009, n. 3696 e 6 giugno 2008, n. 2683; sez. VI, 22 settembre 2008, n. 4572). (iii) (Michele Mammone)

 

Nota:

(i) La massima è di notevole interesse sistematico, alla luce del lessico non particolarmente definitorio con cui l’art. 118, comma 11, del d.lgs. 163/2006 disciplina l’ampio novero dei c.d. “contratti assimilabili” al subappalto pubblicistico (“Ai fini del presente articolo è considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare”), che sembra assoggettare allo schema autorizzatorio ivi descritto anche tipi contrattuali diversi rispetto al subappalto civilistico, caratterizzato, come noto, sotto il profilo causale (oltre che dalla derivazione propria del sub-contratto) dall’“organizzazione di mezzi e rischio a carico del subappaltatore”, come recita l’art. 1655 cod. civ.. La lettura restrittiva offerta dalla massima in commento va letta tenendo conto della più ampia nozione di subappalto generalmente accolta (cfr., ad esempio, Cons. Stato, Sez. V, 16/06/2009, n. 3838, dove per subappalto si intende un “rapporto destinato a muoversi a valle e nell’ambito di un pubblico appalto per soddisfare le esigenze di questo”), e non deve comunque indurre l’aggiudicatario a ritenersi esonerato dalle comunicazioni ex art. 118 d.lgs. 163/2006 in ragione dell’incerta qualificazione del subcontratto in ipotesi stipulato; è infatti bene ricordare come l’obbligo di comunicazione del subcontratto permanga sempre, mutando solo la natura (e le finalità) del sub-procedimento avviato  dalla medesima comunicazione: posto il termine ordinario di trenta giorni per il rilascio dell’autorizzazione al subappalto (prorogabile non più di una volta), “Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell’autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà”, e dunque quindici giorni. Per i subcontratti di importo inferiore ad entrambe le soglie spiega il Consiglio di Stato che “I subcontratti di importo inferiore al 2 per cento del valore dell’appalto principale (e a 100.000 euro in termini assoluti) non sono riconducibili alla nozione di subappalto, e pertanto non sono soggetti alla preventiva autorizzazione della stazione appaltante ex art. 18, comma 12 delle legge n. 55 del 1990, bensì alla semplice comunicazione; né in contrario può essere invocato l’art. 18, comma 9, della legge n. 55 del 1990, che si limita ad introdurre un procedimento autorizzatorio abbreviato per i subappalti minori (ossia di importo inferiore al due per cento dell’importo dei lavori, ma superiore a 100.000 euro; ovvero inferiore a 100.000 euro, ma superiore al due per cento dell’importo del contratto principale)” (Cons. Stato (Ord.), Sez. VI, 31/05/2005, n. 2584). Analogicamente, anche per i subcontratti ‘causalmente’ difformi dalla previsione di legge, deve mantenersi fermo l’obbligo di comunicazione in capo all’appaltatore, a meri fini informativi della stazione appaltante: “Indipendentemente dal nomen juris attribuito al rapporto negoziale dalle parti, è compito della ditta appaltatrice effettuare alla stazione appaltante la comunicazione di cui l’art. 118, comma 11, del Codice dei contratti al fine di consentirle di effettuare la corretta valutazione finalizzata ad identificare la natura del subcontratto dichiarato” (Deliberazione AVCP n. 39 del 23/03/2011; cfr. anche Deliberazione AVCP n. 6 del 27/2/2003), così consentendo alla stessa stazione appaltante di disporre di quella “necessaria visione panoramica sul complesso dei subappalti” auspicata da Cons. Stato, Sez. V, 21/11/2007, n. 5906. (Michele Mammone)

 

(ii) L’affermazione è da tempo pacifica in giurisprudenza, e risponde alla differenza sostanziale che intercorre tra il subappalto, come strumento contrattuale di ausilio dell’appaltatore, fisiologicamente destinato ad operare in sede di esecuzione del rapporto con la stazione appaltante, e quella molteplicità di fattispecie negoziali che gli artt. 49 e 50 del d.lgs. 163/2006, sulla scorta di copiosa tradizione comunitaria, raccoglie sotto l’istituto dell’avvalimento, invece operante in sede di gara, in quanto funzionale a munire il concorrente dei requisiti dei quali non dispone nell’ambito della propria organizzazione imprenditoriale (in termini, cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20/06/2011, n. 3698, secondo cui “La figura del subappalto deve essere distinta nettamente da quella dell’avvalimento. Infatti, mentre l’avvalimento è un istituto di soccorso al concorrente già in sede di gara, attraverso il quale il concorrente può integrare le proprie carenze in materia di requisiti, per contro, il subappalto, consentito dall’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 per la categoria prevalente nella misura massima del 30%, rappresenta un modo di essere dello svolgimento dei lavori, nel senso che un soggetto, pienamente qualificato e in possesso di tutti i requisiti, può subappaltare ad altro imprenditore una parte dei lavori, restando fermo che i requisiti devono essere posseduti al momento della presentazione dell’offerta di gara e non possono, naturalmente, che essere del soggetto partecipante”). I due strumenti possono coesistere, come oggi chiarisce l’art. 49, comma 10, del d.lgs. 163/2006 come modificato dall’art. 2 del d.lgs. n. 6 del 2007 (“Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati”), il che in alcuni casi dovrebbe essere addirittura necessario (si pensi all’avvalimento di requisiti di capacità tecnica, che può utilmente manifestarsi solo mediante l’impiego delle relative competenze in sede di esecuzione del rapporto, rischiando altrimenti di risolversi in un flatus vocis). Ne discende che solo ove la dichiarazione del concorrente in sede di gara appaia volta non solo ad esprimere la volontà di valersi di un terzo per rendere fino al 30% delle prestazioni dedotte in offerta tecnica, bensì anche ad integrare i requisiti di gara, risulterà necessario rispettare il modulo procedimentale di cui all’art. 49 d.lgs. 163/2006 che, come noto, impone la certificazione del possesso dei requisiti generali ex art. 38 d.lgs. 163/2006, nonché di quelli speciali oggetto dell’avvalimento, oltre alla produzione del c.d. contratto di avvalimento. In ogni altra ipotesi, un’eventuale subappalto difforme dalle prescrizioni di cui all’art. 118 d.lgs. 163/2006, come eventualmente integrato dalla legge di gara, rileva solo in sede di esecuzione del rapporto (e non già di aggiudicazione della gara), nel senso che la stazione appaltante non autorizzerà il subcontratto con conseguente obbligo dell’appaltatore di fornire in proprio tutte le relative prestazioni. (Michele Mammone)

 

(iii) La massima non va letta come una necessaria conseguenza della precedente, esprimendo invece una importante opzione interpretativa: ossia, secondo il TAR Sardegna, non è sufficiente la presenza di una clausola di divieto di subappalto contenuta nella legge di gara per riportare il subappalto abusivo nel novero delle cause di esclusione dalla gara, dovendo anche in questa ipotesi la stazione appaltante preliminarmente accertarne se tramite tale strumento il concorrente abbia inteso o meno colmare una propria carenza in punto di requisiti di qualificazione, e sono nel primo caso decretarne l’esclusione dalla procedura di gara. Al contrario, il subappalto non autorizzato può operare semmai quale causa di risoluzione di diritto del contratto d’appalto, e non già quale causa di esclusione dalla gara e dunque di annullamento dell’aggiudicazione in sede giurisdizionale o di autotutela. Una simile lettura risente della diffusa svalutazione della clausola, contenuta nella legge di gara, di divieto generalizzato del subappalto che, come noto, urta nell’art. 118, comma 2, del d.lgs. 163/2006, secondo il quale “Tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo”. Nel caso in commento, il ricorrente si è limitato ad enunciare la relativa censura, per poi non articolarla nell’unico motivo di ricorso, donde la mancata delibazione da parte del Tribunale. Tuttavia, può essere utile rammentare come sempre TAR Sardegna (sez. I, 28/2/2011 n. 172) abbia in altra occasione censurato la “singolarità di una clausola che, senza motivazione alcuna, vieta il subappalto difformemente dall’art. 118 del d.lgs. n. 163/06, il quale, al contrario, lo consente”; e come con Deliberazione n. 72 del 6/3/2006 l’AVCP abbia ritenuto che la clausola di divieto del subappalto debba ritenersi legittima solo per i contratti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del d.lgs. 163/2006. Rimane sullo sfondo la questione dell’immediata impugnabilità da parte del concorrente che si reputi illegittimamente pretermesso dai precetti della lex specialis ove ritenuti “autonomamente lesivi” ai sensi dell’art. 120, comma 5, del d.lgs. 104/2010, e della abbondante produzione giurisprudenziale in tema (dalla notissima Adunanza Plenaria del 27.01.2003 n. 1 fino alle più recenti, ex multis, Consiglio di Stato, V, 13 gennaio 2011, n. 172 in tema di c.d. clausole escludenti, Consiglio Stato, sez. V, 04 marzo 2011, n. 1380, Cons. Stato, Sez. V, 10/01/2012, n. 35). (Michele Mammone)

 

Requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento

Requisiti generali e speciali

Cons. Stato, Sez. VI, 15.10.2012, n. 5279:

L’art. 38, comma 1 lett. d), d.lgs. n. 163 del 2006, tramite il rinvio all’art. 17 l. n. 55 del 1990 nel testo modificato dalla l. n. 415 del 1998, configura non solo l’interposizione fiduciaria di società non autorizzata, ma anche il mancato assolvimento all’obbligo informativo in caso di società autorizzata, come causa di esclusione dalla gara, sancendo i conseguenti divieti di aggiudicazione e di stipula del contratto.

Il rinvio all’art. 17 l. n. 55 del 1990, operato dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 in sede di disciplina dei requisiti di ordine generale ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti di lavori, forniture e servizi, previsti a pena di esclusione e, in caso di mancato possesso, ostativi alla stipula del contratto, vale ad escludere ogni dubbio sull’eventuale restrizione dell’ambito di applicazione del citato art. 17 al solo settore dei lavori, che poteva sorgere dall’isolata lettura di tale disposizione di legge (per il suo richiamo all’appalto di “opere pubbliche”).

 

 

Procedure di affidamento

criteri di aggiudicazione

offerta economicamente più vantaggiosa

Cons. Stato Sez. V, 3.10.2012, n. 5197:

In tema di appalti pubblici, nella categoria degli elementi utilizzabili in sede di offerta economicamente più vantaggiosa, di regola non possono essere presi in considerazione dall'Amministrazione i requisiti di qualificazione dell'operatore economico, dovendo gli stessi rimanere ben distinti, sia sotto l'aspetto concettuale, sia nel concreto svolgersi della procedura di gara, dai criteri di selezione del contraente, dai quali resta dunque esclusa ogni considerazione riguardante il soggetto che fornisce la prestazione. Quindi i criteri dell'assegnazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa riguardano il prodotto e non il produttore, la qualità del lavoro e non quella dell'imprenditore dei lavori (Conferma della sentenza del T.a.r. Friuli Venezia Giulia, Trieste, n. 530/2011). (Andrea Bonomo)

 

offerta anomala

Cons. Stato. Sez. V, 2.7.2012, n. 3850:

In materia di sindacato sulla legittimità della verifica dell'anomalia il giudice deve solo stabilire se la stazione appaltante sia incorsa in qualche errore o illogicità manifesta e se l'offerta risulti nel suo complesso affidabile, e non può anche spingersi a sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'Amministrazione. Di conseguenza il giudice non può ritenere anomala un'offerta sulla base delle risultanze di una verificazione tecnica, qualora il tecnico incaricato svolga una nuova valutazione delle componenti dell'offerta economica rilevando che le giustificazioni addotte da questa erano, per più punti, generiche, insufficienti o non documentate. Un giudizio di anomalia può essere espresso dal giudice solo sulla base di una relazione dalla quale emergano indicazioni idonee ad attestare la manifesta illogicità o all'insufficienza di motivazioni o all'esistenza di errori di fatto che abbiano inficiato la valutazione di congruità dell'offerta fatta dalla Amministrazione (Salvatore Alberto Romano)

Nota: La decisione si richiama a Cass., Sez. Un., 28 maggio 2012, n. 8412 nonché a Cass., Sez. Un., 17.2.2012, n. 2312, che ha accolto un ricorso per difetto di giurisdizione avverso una sentenza del Consiglio di Stato (Sez. VI, 28.7.2010, n. 5029) che, anche attraverso la consulenza tecnica, aveva effettuato un sindacato più intrinseco sulle valutazioni della stazione appaltante.

 

 

Aspetti processuali

In genere

Cons. Stato, Sez. VI, 15.10.2012, n. 5279:

Poiché la ratio sottesa alla disciplina dettata dall’art. 38 comma 1 lett. d), d.lgs. n. 163 del 2006 in tema di intestazioni fiduciarie è volta a consentire alle amministrazioni appaltanti di aver sempre certezza della reale identità dei propri contraenti, prevenendo così il rischio di infiltrazioni occulte delle organizzazioni criminali nell’esecuzione dei pubblici appalti, la correlativa verifica, anche se da compiere, nella seconda delle menzionate ipotesi, dopo l’aggiudicazione (ma pur sempre prima della stipula del contratto), è espressione di un potere autoritativo (e, allo stesso tempo, di uno specifico dovere) di valutazione dei requisiti soggettivi dei contraenti, idoneo ad incidere – nel caso di esito negativo – in senso caducante sull’aggiudicazione e sul contratto, con conseguente attrazione della relativa controversia, anche sotto il profilo in esame, nell’orbita di giurisdizione del giudice amministrativo (v. sul punto, in fattispecie analoghe, Cass., Sez. Un., 29 agosto 2008, n. 21928; C.d.S., Sez. VI, 26 ottobre 2005, n. 5981).

Nota: La sentenza in merito alle intestazioni fiduciarie di un ATI partecipante ad una gara, ha chiarito che negli appalti pubblici la stazione appaltante deve aver conoscenza della reale identità di tutti i partecipanti al fine di valutarne l’affidabilità e evitare infiltrazioni di organizzazioni criminali.

(Marcello Marino)

 

 

 

VIVERE IL DIRITTO

 

Qualche interrogativo sulla disciplina delle riserve negli appalti pubblici dopo le modifiche al codice degli appalti pubblici apportate dal d.l. 13 maggio 2011 n.70 conv. con mod. dalla l. 12.7.2011 n. 106.

(avv. Armando Lamantia)

 

Le riserve, come è noto, sono le contestazioni che l’impresa esecutrice di un appalto inserisce sui documenti contabili ed hanno per oggetto ogni fatto che produce una maggiore spesa per la esecuzione delle opere.

Le cause che danno luogo alle riserve sono piuttosto varie potendo, fra l’altro, concernere: la contestazione del prezzo di riferimento; il ritardo nella consegna dei lavori; una prolungata sospensione dei lavori ovvero la richiesta di  equo-compenso in presenza di fatti che rendono più onerosa la prestazione di esecuzione dei lavori. Tutte circostanze che hanno una unica motivazione come denominatore comune e, cioè, che il contratto di appalto non rientra nei contratti c.d.” aleatori” bensì commutativi e pertanto la c.d. “riserva” assolve ad uno strumento di riequilibrio contrattuale laddove il sinallagma contrattuale venga ad essere alterato da circostanze e/o fatti sopravvenuti  che possono essere anche non imputabili alle parti, come ad esempio eventi non previsti né prevedibili al momento della stipula del contratto (si pensi alla sorpresa geologica ).

Il codice degli appalti, di cui al d.lgs n.163/2006, all’art.240 disciplina l’istituto delle “ riserve “ riproducendo in buona sostanza quanto era stato già normato dall’art. 31/bis della Legge n. 109/94 (sostituita appunto dal codice c.d. degli appalti pubblici).

L’istituto  de quo a seguito delle ultime innovazioni legislative ed in particolare il D.L. n.70/2011 (convertito nella Legge n.106/2011 ) ha subito rilevanti innovazioni con una profonda rivisitazione ad opera dell’art. 240 bis, al quale è stato aggiunto un ulteriore periodo nonché il comma 1 bis.

La nuova versione dell’art 240- bis del D.lgs 106/2011 è la seguente:

1. Le domande che fanno valere pretese già oggetto di riserva non possono essere proposte per importi maggiori rispetto a quelli quantificati nelle riserve stesse. L’importo complessivo delle riserve non può in ogni caso essere superiore al venti per cento dell’importo contrattuale.

1-bis. Non possono essere oggetto di riserva gli aspetti progettuali che, ai sensi dell’articolo 112 e del regolamento, sono stati oggetto di verifica.”

 

L’elemento nuovo del comma 1 è costituito dall’aggiunta: “L’importo complessivo delle riserve non può in ogni caso essere superiore al venti per cento dell’importo contrattuale” (lettera hh del comma 2 dell’art. 4, D.L. 13 maggio 2011, n. 70 conv. con L. n. 106 – 2011 ). Il comma 1 bis è interamente nuovo.

Le innovazioni non sono di poco conto in quanto finiscono per limitare la facoltà di formulare riserve introducendo (limite quantitativo) il tetto massimo del 20% che precludendo (limite qualitativo ) ogni sorta di censura laddove il progetto è validato ai sensi dell’art. 112 del d.lgs 163/2006.

Si tratta invero di innovazioni legislative con fortissime ricadute nella fase esecutiva del contratto e di riflesso – nell’eventuale – contenzioso che si instaura tra le parti contrattuali: stazione appaltante ( da un lato ) ed impresa esecutrice ( dall’altra ).

Orbene se è condivisibile la finalità della norma ( cioè quella di contenere i costi a carico della pubblica amministrazione appaltante ) da un’altra ottica la stessa si presta a critiche non trascurabili come ci si permette di avanzare in sede di commenti.

                                                                            OSSERVAZIONI

A parere di chi scrive la norma nella sua nuova formulazione – che, per espressa previsione, si applica solo ai contratti i cui bandi o avvisi di gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del decreto-legge (14 maggio 2011), ovvero, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, ai contratti per i quali, alla data di entrata in vigore del decreto-legge, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte – solleva più di una problematica:

Per quello che riguarda l’inibizione di formulazione di riserve, prevista dalla norma in presenza di un progetto validato ai sensi dell’art. 112 del d.p.r. 163/ 2006, la domanda che ci si pone è: cosa può accadere in caso di validazione manchevole o incompleta. Un contributo importante alla problematica ci viene offerto sia dalle Determinazioni dell’AVCP ( Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici ) che da Pronunciamenti Giurisprudenziali; in particolare la Deliberazione n.24 del 23 02 2011 dell’AVCP e Decisione n. 6207/2011-Sez.VI del C.d.S. hanno ravvisato incompletezza del progetto, pur validato, deducendone la illegittimità della procedura di gara, o per mancata acquisizione di tutte le prescritte autorizzazioni di legge ovvero per assenza di relazione geologica;  nella fattispecie il Consiglio di Stato, nella Sentenza citata, aveva affermato” non potersi ritenere ‘validato’ il progetto  (per la realizzazione di un parcheggio interrato) in assenza di relazione geologica disponendo l’annullamento di un provvedimento di approvazione di un progetto definitivo “pur validato”.

Alla luce dei fondamentali contributi offerti sia da AVCP che dalla Giurisprudenza si può, pertanto, concludere che la preclusione contenuta nella norma, con riferimento al progetto validato, sia superabile ove si provi delle “omissioni o carenze” nel complesso procedimento di validazione quale attività che conclude tutte le verifiche sul progetto nei sui vari livelli.

Per quello che riguarda, invece, il limite del20% nella formulazione delle riserve, la domanda che ci si pone è se il limite del 20% ( sull’importo del contratto ) riguardi l’impresa che intenda far valere delle contestazioni ovvero la stazione appaltante, ove la stessa ritenga di addivenire ad una soluzione conciliativa della controversia attraverso l’istituto dell’“accordo bonario”.

 

Ad una prima lettura si dovrebbe rispondere che la soglia del 20% costituisca un limite inderogabile ( per l’impresa appaltatrice ) ove la stessa intenda formulare delle riserve; tuttavia tale interpretazione, apparentemente corretta, presta il fianco a più di una osservazione:

 

-la novella legislativa, infatti, oltre a presentare  profili di dubbia legittimità costituzionale va inquadrata nell’ambito dell’ “accordo bonario “ (più volte caldeggiato dalla stessa AVCP quale strumento deflattivo del contenzioso) la cui esperibilità, secondo la legge, è condizione di ammissibilità dell’azione giudiziaria che resta accessibile- solo - ove il tentativo di conciliazione fallisca ovvero siano decorsi i termini per la sua attivazione.

 

Dette argomentazioni portano a ritenere che detta soglia ( del 20% ) costituisca un tetto ( per la stazione appaltante ) applicabile nel caso in cui la Stazione appaltante ritenesse di addivenire all’accordo bonario essendo il Committente obbligato ( sì ) ad esperire il tentativo e non anche ad accogliere le riserve-contestazioni dell’impresa alla cui determinazione vi procede in presenza di fondatezza delle stesse.

 

Alla luce delle argomentazioni trattate si ritiene che il limite del 20%, volto al contenimento dei costi , sia imposto alla Stazione appaltante ove la stessa si determini alla definizione stragiudiziale della controversia nascente dall’apposizione delle riserve.

 

Avvocato Armando Lamantia